【摘要】在數字經濟引領下,數據為數字企業等經濟運動相干各方帶來了明顯的競爭上風,但也不難同化為響應的反競爭壁壘。由此需求分析數據引致壟斷的啟事,在分歧要素間加以衡量,并透視其迫害,以提醒規制需要性。尤其不克不及疏忽數據壟斷規制現存的諸多題目,重要包含規制準繩與目的,規制手腕與剖析范式等理念方面的題目,以及數據分布、權屬與類型化,相干數字平臺事前—事中或構造性規制,數據開放或共享,相干要件認定等軌制方面的題目,須一一睜開切磋。進而需求引進靜態體系論等新方式,循此退路,響應的理念轉捩與軌制改革勢在必行,以尋覓到針對上述題目更有用的處理之道。
【要害字】數字經濟;數據管理;數據壟斷;數據壟斷規制;構造性規制;反壟斷
數字經濟在全球范圍內呈迅猛成長之勢,并在多方面施展要害性感化。在其引領下,數據為經濟運動介入各方注進全新動力,甚至帶來較明顯的競爭上風,亦為各經濟體帶來了微弱的成長動力。但部門年夜型數字企業在取得這方面競爭上風的同時,卻未止步于此,進而將其同化為妨害相干範疇競爭的主要包養網比較壁壘,這逐步遭到各年夜經濟體競爭論法和司法機構的重點追蹤關心,促使它們引進或更換新的資料上述範疇的壟斷規制范式。黨中心、國務院對數據財產成長、數據公道開放及數據壟斷規制等題目高度器重,在多份主要文件中對此作了明白宣示和總體安排。在新修訂的《反壟斷法》及其配套文件中,立法者對“運營者不得應用數據和算法、技巧、本錢上風以及平臺規定等從事本法制止的壟斷行動”等題目作了明白規則,從而對數據壟斷規制等主要內在的事務作了與時俱進的更換新的資料和完美。域外各年夜經濟體在這方面的立法和法令實用實行也方興日盛,足以凸顯數據壟斷題目不只是我國所追蹤關心的嚴重題目,因此具有必定水平的普適意義。盡管這激發了全球各界熱議,但國際外各界對數據壟斷能否及若何規制的立場無所適從,尤其在規制領導思惟、剖析范式利用與組成要件認定等方面互不相讓,招致部門經濟體在這方面實行中呈遲疑不定之勢,這對數據範疇的壟斷規制而言顯明弊年夜于利,由此需求停止范式改革和規定精緻化design。數據壟斷的頻發及嚴重態勢又為該範疇相干規定的精緻化design與實用供給了盡佳契機。由此有需要在數據壟斷規制範疇引進新的實際資本,以精緻化design相干規定。在安身于我國實際國情及公道鑒戒域外規制經歷與經驗的基本上,何故更有用地規制數據壟斷題目,並且規制時既不克不及“剖腹藏珠”,也不克不及任由其“蠻橫發展”,已成為擺在我們眼前的一道“必答題”。
一、數據引致壟斷的啟事與迫害
(一)數據引致壟斷的諸啟事及其衡量
數據作為承載和表達信息的新型生孩子要素,具有很多異于傳統生孩子要素的特質,並且基于數據外部高度的異質和多樣性,其本身特征也相當復雜:一方面,數據具有不少可增進往壟斷化的特征,這些特征交錯在一路,必定水平上背叛了傳統生孩子要素在壟斷認定範疇已構成的特征定式,為不把數據及其相干行動歸入壟斷規制范疇的主意增加了不少實際根據。但令各界迷惑的是,數據在另一方面往往相反,即具有可抵消上述往壟斷化效應甚至反向強化壟斷的部門特征,這也是對傳統生孩子要素在壟斷認定範疇已構成的特征定式必定水平的解構,部門加強了把數據及其相干行動歸入壟斷規制范疇之主意的權重和壓服力。此外,鑒于數據的宏大體量及高度異質性,分歧數據特征間也有彼此補強或減弱的情形,有些特征在面臨壟斷時是施展增進感化仍是遏制感化也讓人捉摸不定,這為相干特征的解析增添了些許不斷定性,也需求聯合詳細場景作更精緻剖析。
數據的這些特征重要包含:其一,數據具有較明顯的非競爭性、必定水平的非排他性及非稀缺性。其二,數據具有非耗費性,可再生和復用,必定水平上易于取得并可被替換。其三,數據具有多棲和并行性,也具有必定水平的暢通性。其四,數據具有價值和權屬的不斷定性,凡是較契合到達必定範圍后的價值增量遞加紀律。其五,數據具有必定水平的時效性和外部組成的異質性。其六,數據與響應特定技巧往往不成分別,搜集和應用數據的邊沿本錢及相干範疇準進門檻絕對較低。其七,數據的後期投進固定本錢往往較高,數據易于集中,具有較明顯的範圍和范圍經濟效應,可構成正反應輪迴。
數據上述特征對其可否引致壟斷題目具有正反兩方面的影響,而分歧情況下分歧特征對上述影響的權重分派也有所差別,難以經由過程整潔齊截的分派尺度斷定,故而需求經由過程個案剖析加以考量。但涉數據案件的專門研究性對法律和司法機關提出了較高請求。這需求相干法令規范的精緻化指引,從辯證視角作規范化考核,分析其正反兩方面的效應。其一,數據非競爭性和必定水平非排他性等特征往往易被其滋長壟斷的特徵所抵消甚至反噬。其二,針對前述數據易于取得和復用等特質,實行中碰到數據分布狀況及獲取本錢等方面相當水平的阻力。其三,數據權屬不了了及互操縱限制、用戶鎖定效應及轉換本錢較高級特質會對數據多棲性和可攜性的構成帶來較年夜障礙,數據在數字空間中的暢通性也會遭到數據平安等原因限制。其四,數據價值及權屬的不斷定性必定水平上也會招致數據壟斷。其五,數據間的異質性部門抵消了數據多樣性帶來的助力競爭效應,收集效應等特征也將數據驅動型市場先前較低的準進門檻明顯進步。由此經由過程數據正反兩方面特徵的懷抱,完成了數據引致壟斷諸啟事間的精緻化衡量,年夜致可得出數據可引致壟斷等階段性結論。這也為實行中數字鉅子們的表示所證明:跟著數據利用場景不竭拓展及數據起源不竭增多,不少年夜型數字企業慢慢經由過程對數據的掌控和整合完成了數據壟斷。它們經由過程擁有體量宏大的數據集,完成更好地清楚用戶行動、優化辦事、晉陞產物或辦事東西的品質等後果,這使其構成優勝的市場競爭力,但也激發了數據平安和隱私維護等方面的擔心,甚至從這些企業合法的競爭上風演變為市場氣力和相干市場壁壘,并滋長其反競爭行動。
(二)數據壟斷的迫害及規制需要性
不只這般,新情勢下的數據壟斷比傳統包養網壟斷更隱藏,也更風險,相干數字企業可濫用其數據方面的上風,洞悉市場周遭的狀況、設置市場壁壘、保持并強化市場氣力、消除或限制競爭,從而給市場競爭周遭的狀況帶來從構造到行動的一系列宏大傷害損失,即使那些未充足裸露出來的反競爭行動,其致害風險也不容小覷。
起首,數據壟斷腐蝕了市場競爭周遭的狀況及其公正次序。對數據的集中把持盡管促使響應企業構成較明顯的範圍和范圍經濟效應,但這加劇了相干企業的反競爭風險,這些企業應用其擁有的壟斷性數據資本及時監測新運營形式,敏捷辨認新的競爭要挾,進而經由過程多種手腕妨害競爭敵手成長。不只這般,盡管數據驅動型反應輪迴可有用改良相干企業的生孩子運營及對產物和技巧研發等的投進,但在其帶動下,對主要數據的謝絕接進對市場競爭具有相當惡劣的影響,會發生溢出效應,不單能夠打消同環節或下流市場的有用競爭,還能夠對作為數據泉源的相干市場甚至將來市場發生顯明的跨範疇競爭影響,從而腐蝕市場競爭周遭的狀況,必定水平上會削減花費者相干選擇機遇,損壞公正競爭次序。
其次,數據壟斷必定水平上克制了市場立異活氣。那些年夜型數字企業擁包養稀有目極為可不雅的數包養平台推薦據,由此具有研發進步前輩技巧和產物的明顯上風,卻往往將該上風雪躲起來,缺少立異動力,進而應用競爭中的數據上風,探知具有立異苗頭的競爭者,進而收買或打倒它,以消除有用競爭。這無疑嚴重衝擊了市場立異活氣,并獲得實際中相干壟斷行動的印證。以謝絕接進必須數據行動為例,這會以兩種方法傷害損失立異:一是經由過程這種道路可實行較徹底的原料封閉,或進步市場壁壘,毀失落能夠具有競爭要挾的新技巧、新產物或新辦事,進而下降針對數據立異的需要性及響應鼓勵。二是經由過程這種道路會妨害基于數據的各類立異和研發,對疊加式立異的妨害尤甚,此亦會克制相干市場的立異活氣。
再次,數據壟斷對用戶隱私或貿易機包養網排名密及響應的數據平安構成較顯明的要挾。這在全球范圍內小我隱私、貿易機密和數據平安日益遭到器重確當下尤為嚴重。一是數據壟斷企業在數據平安防護方面未面對有興趣義的競爭,致使其怠于晉陞其數據平安防護程度,這足以腐蝕其用戶的信任基礎。二是數據壟斷企業對搜刮成果賦權和訂價等方面的政策對用戶而言缺少需要的通明度,甚至飽受黑箱操縱的詬病。三是跟著越來越多小我數據積累于多數數據壟斷企業手中,這些企業年夜範圍泄露數據的平安風險也顯明增年夜,這會增添相干用戶的不信賴感,而這也往往為實際中頻發的數據泄露和濫用亂象所印證。不只這般,一些數據壟斷企業以維護用戶隱私和貿易機密等為名,現實采取了對其競爭敵手甚至高低游買賣絕對方謝絕或限制數據接進或暢通等壟斷行動,完成了濫用其市場上風位置的目標,這在良多情況下對用戶隱私和貿易機密維護并無多年夜輔助,上述用戶隱私和貿易機密等方面面對的要挾并無打消態勢,反倒傷害損失了數字市場中應有的競爭次序。
最后,數據壟斷帶來的迫害往往具有較明顯的隱藏性。這表示在:一是數字企業應用其數據上風,往往經由過程下降產物或辦事東西的品質等道路,讓其用戶付出更多留意力和信息本錢,且讓他們發生不花錢的錯覺,使其“零價錢”競爭的實質被隱藏起來,借此可掠奪更大都據等作為對價的資本。二是數據相干市場間的杠桿傳導效應,助力相干企業擴大競爭上風及響應運營範疇,加上數據、算法與算力的慎密聯合及黑箱化,也易使響應的競爭傷害損失被隱藏起來。並且在算法支撐下,相干傷害損失的構成機制更復雜,其傷害損失後果更趨多樣化,且難以實時、正確辨認,其迫害不易為通俗大眾所清楚,這些在近期域外產生的相干案例中均取得印證。
由此可見,盡管數據在觸及壟斷方面具有正反兩方面影響,這往往易給規制者帶來必定水平的迷惑,但從重要方面察看,數據仍易引致不少壟斷題目,並且這些題目易形成對壟斷企業的競爭敵手、用戶、其他企業和社會公共好處的多重迫害,對公正、立異和平安等迫害尤甚,其風險亦不容小覷,故而有需要對上述題目予以有用規制。
二、我國數據壟斷規制的現存題目
(一)理念層面的題目
1.數據壟斷規制準繩與目的滯后
盡管我國修訂后的《反壟斷法》將市場化、法治化等理念確立為壟斷規制中應遵守的準繩,并將激勵立異等措辭寫進該法的立法目標條目中,與起初比擬已有長足提高,但相較于包含數據壟斷在內的新型壟斷行動復雜多變的樣態,以及域內在規制理念上的連續立異和規制目的上的不竭調適,我國在這方面仍需進一個步驟完美。我法律王法公法律實用實行中,對相干規制準繩與目的也作了必定水平的前瞻性摸索,如將FRAND和比例在夢中,葉被迫親眼目睹了整本書,內容主要是女主角準繩引進新型壟斷行動規制中,但這因缺少相干高層級立法的明白指引,易逸出《反壟斷法》等實定法的規制范疇,不適當地平時這個時候,她應該在上班,而不是拖著行李箱,擴展其實用範疇。因此需求更有用調適,以打消相干規制準繩與目的的滯后性,同時防止壟斷規制立法與法令實用在此方面的過度脫節。不只這般,有些在新興經濟形狀鼓起伊始曾起到積極增進感化的規制理念——如包涵謹慎監治理念——在面臨已慢慢定型的相干經濟業態和錯綜復雜的數據競爭情勢時左支右絀,針對形狀多變且高頻產生的各種新型壟斷行動,再猛攻消極主動的事后規制戰略已不夠實際之需,數據異質性等特質加倍劇這種嚴重態勢。鑒于此,精緻而周全、兼具機動性包養網和可預期性的個案剖析代替日趨固化的剖析范式已成必定之勢。有些被實行證實卓有成效的前沿規制技巧和東西及引領它們的聰明監治理念,限于相干實定法及其規制理念的羈縛,遲遲未能引進新型壟斷題目的規制中,這加倍劇了傳統壟斷規制理念難以因應瞬息萬變競爭態勢的窘境。
此外,公正競爭、效力晉陞與激勵立異等相干規制目的間存有較顯明的張力,實行中易呈現交織或不相分歧之處。並且由于引進了數據平安與隱私及機密維護,作為規制目的中花費者好處和社會公共好處保護的主要內核,使這些目的間的關系更顯復雜,之前確立的規制目的在現實運轉中往往易掉之偏頗,由此需求更謹慎的衡量與調適。
2.數據壟斷規制手腕與剖析范式陳腐
一方面,既有規制手腕浮現出較嚴重的南北極化趨向,即日常平凡對數字經濟及此包養網中的新型壟斷行動持一種聽任不論的立場,任由其“蠻橫發展”,乃至呈現了數字企業實行運營者集中時該申報而未申報、應用算法自我優待或無合法來由實行輕視待遇、無合法來由謝絕必須數據的接進與暢通等亂象,事后想解救也力有不逮。在呈現較嚴重題目時才想起加大力度規制,但又因往往喜愛于“猛藥往疴”式的嚴格衝擊,而招致懲辦面過分廣泛和嚴苛,從而對相干行業成長構成了“覆巢無完卵”式的妨害。加之往往采取的是“活動式法律”方法,相干規制東西又欠機動,如缺少“監管沙盒”等過度激勵容錯機制的試驗性規制方式,故而其對相干行業的整治往往是撲滅性的包養,甚至可以闡明顯弊年夜于利,由此構成了過度規制或規制缺乏的兩難地步。
另一方面,對數據壟斷及其規制題目的剖析范式亦顯得保守而不夠實際之需,這凸起表示在國際相干法令規范對此的剖析還保持將芝加哥學派的行動主義和價錢實際奉為圭臬,而罔顧數字經濟時期“零價錢競爭”等特質使得價錢剖析范式無用武之地的情況,而響應的替換辦法卻因缺少足夠的量化方式也備受詬病。在認定與規制中包養也缺少一套統籌機動與可預期性的剖析方式予以領導,招致相干規制范圍易受裁量權擺佈,或局限于實定律例定的狹窄空間中,從而易犯下“假陽性”和“假陰性”這兩類過錯,致使規制有掉偏頗,這已成為相干實定律例范難以蒙受之重。
(二)軌制層面的題目
1.數據分布、權屬與類型化短板較多
起首,數據分包養網布往往集中于範圍較年夜的平臺企業手中,由此易激發較嚴重的數據濫用題目。盡管實際中數據不成能均質分布,並且由于收集效應等原因,數據確切存在向範圍較年夜平臺集中的趨向,而在不激發濫用行動的條件下,數據過度集中可為數字經濟帶來範圍好處等頗為可不雅的“盈利”,這在豐盛數據品類、加年夜數據開放力度等維度均施展了明顯感化。故而有學者提出,不合錯誤純真的數據集包養網中采取壟斷規制辦法,不把數據集中作為審查運營者集中的額定考量要素。但國際外平臺在不濫用集中后的數據等方面的自律表示堪憂,甚至報酬促使數據分布非均質化甚至日益極化,加快響應的壟斷態勢。這不單表示為多個範疇的主導平臺對集中后數據濫用的近況,這種濫用既能夠帶有必定水平的隱藏性,也能夠是不加遮攔的盡情濫用行動;亦可從實際上加以證成,這不單易招致較嚴重的封閉后果,也能夠下降平臺用戶等主體的機密和隱私維護程度,甚至能夠會構成正反應輪迴,其效應被不竭強化。
其次,由于各方對數據權屬等先導題目無所適從,這些題目在我國實定法中的規則還不甚明白,甚至被決心含混化,這重要包含數據權益定性與權屬等至關主要的題目。這種含混狀況是由數據特質的高度復雜性及就上述題目各方好處間難以有用均衡與調適所致。盡管經由過程了了數據產權,可必定水平上加重數據壟斷題目,但基于數據異于傳統平易近法客體的特質,當下國際外各界對上述題目仍爭辯不休。不少學者以為不宜為數據確權,而應優先處理數據分送朋友與應用的規定構建等一些較急切的題目。但相干配套辦法遲遲未能跟上,乃至作為數據把持與處置者的平臺企業現實上取得了其對所搜集數據的排他性把持權,這招致數據價值無法取得最年夜化應用,不單嚴重傷害損失了平臺用戶相干符合法規權益,並且加劇了數據被濫用與壟斷的響應態勢。有學者以為,我國數據權益方面的規則存在較多題目和爭議,這招致用戶相干權益被疏忽、運營者相干侵權景象較罕見,用戶與運營者間顯明處于不服等位置。相干高層級立法試圖回避甚至棄捐這些辣手的先導題目,按部就班為相干主體供給權益保證,但響應條目或因配套辦法不完美而形同虛設,或因爭議太年夜而未能更進一個步驟,從而使相干題目處于一種含混化狀況,有益于緩解數據壟斷題目。
最后,對數據往往未能采取分類管理戰略,乃至呈現“一刀切”的過錯。盡管分歧種別的數據都擁有可不雅的貿易價值,也年夜多有需要規制,但其分歧特質決議其管理戰略不克不及均一化,不然將激發更多“假陽性”或“假陰性”過錯。這不單表示在對數據壟包養網斷行動的規制未能按數據處置環節加以分類,以停止有針對性地規制,反而糾纏于相干市場界定等繁復瑣細且混沌不清的范式中,從而使數據壟斷認定事半功倍;並且還表示在對數據壟斷規制時,未能區分原始數據和衍生數據,對其采取相異的規制戰略,反而采取“一刀切”的鑒定和管理途徑,罔顧分歧數據在主體和權益特質上的差別,乃至各方對此皆不滿足。
2.數字平臺事前或構造性規制完善
作為數據凡是的現實把持及處置者,相干數字平臺往往會成為響應壟斷規制或行業規制的受規制主體,很多規制辦法都繚繞其睜開,由此可窺見其在數據壟斷規制中至關主要的位置和感化。但從汗青維度看,起初國際外對這些數字平臺的規制并未體系化,或偏倚壟斷規制,或著重行業規制,並且相干行業規制除受財產政策影響外,還多倚重花費者權益維護或小我隱私及貿易機密維護,一些有用的規制辦法卻往往棄捐不消;且上述規制未能斟酌到兩種規制形式的共通性,因此相干規制往往呈四分五裂甚至彼此掣肘之勢。
詳細到數據壟斷規制方面,由于受芝加哥學派行動規制和價錢實際等嚴重影響,先前的數據壟斷規制更誇大反壟斷的一極,卻未顧及行業規制的一極,由此浮現出消極謙抑、滯后、著重個案實用等特質,這詳細表現在除運營者集中審查為事前規制外,其他事前—事中或構造性規制辦法往往較少甚至缺掉,而多為事后或行動規制辦法,由此招致這些辦法在面臨相干數字平臺盡情擴大態勢時,往往一籌莫展。並且,基于“相干市場→安排位置→濫用”范式較嚴苛的認定前提,很多壟斷案件的事后規制往往既費時耗力,又難以斷定各相干要件,且不具有普適性,加之對分歧類平臺的懸殊行動無法完成精準的辨認和因應,往往墮入“一刀切”的窠臼中,遑論讓各方滿足,甚至呈現相干案件裁判耗時較長,待其走完整流程時,相干壟斷行動已形成不成逆的嚴重后果。盡管部門經濟體為此在反壟斷法框架內引進不少新興反壟斷東西,但相較于數字經濟一日千里的成長趨向,仍顯得力有未逮。
3.數據開放或共享辦法不完美
起首,當下我國數據開放和共享多未歸入系統化的法治軌道,國際有關數據共享和開放的公同事件或典範案例,年夜多久拖未定或不了了之,即使已構成的裁判規定,如三重受權準繩,與歐美等在這方面鼎力投進的軌制扶植及其響應裁判規定仍有不小差距。就數據壟斷規制而言,這凸起表現在我國更器重事后壟斷規制中的數據開放和共享,卻往往疏忽事前對平臺企業規制等機制的潛伏感化,由此構成事后反壟斷“單兵突進”的局勢;且因遭到猛攻價錢實際的思想定包養式等原因制約,事后針對“零價錢競爭”的反壟斷後果又不盡善盡美。用戶數據可攜權戰爭臺間互操縱等舉動更多是在事前施以規制(盡管也需求事后接濟配套),這招致此方面軌制扶植顯明滯后。
其次,過度誇大小我隱私和貿易機密維護,其規則也漸趨周密,對數據開放和共享構成掣肘之勢。這甚至成為部門平臺謝絕數據共享和開放的“合法來由”,從而加劇了數據壟斷態勢。加之超年夜型平臺有興趣有意設置了數據互聯互通妨礙,這招致無論數據生孩子真個可攜權,仍是數據把持和處置真個互操縱任務,多形同虛設。甚至由于中小型平臺發布的產物或辦事競爭力無限,可攜權與互操縱任務等規則反而會起到反競爭效應。此外,由于國際數據信托或分布式數據公地等軌制扶植滯后,數據過于集中及應用不充足、相干權力與任務不平衡等景象難以取得有用紓解,也嚴重影響到數據共享和開放的力度,甚至是以構成各超年夜型平臺“步調一致”的數據“孤島”景象。
4.數據壟斷諸要件認定僵化
跟著數字經濟的迅猛成長,數據等新興要素在各年夜企業競爭中的位置和感化愈發凸顯,尤其是收集效應、用戶鎖定效應及“零價錢”競爭等特質,有用躲避了傳統壟斷規制范式自價錢等維度對其的嚴厲審查,這在傳統反壟斷各分支中包養網皆有所表現。但由于對“相干市場→安排位置→濫用”范式的過度倚重,濫用市場安排位置規制方面的缺點更具代表性、更體系且更嚴重。故而,在此出力于對濫用市場安排位置相干要件認定方面的考核,以提醒其滯后、僵化等宋微心頭一緊,連忙將它從花叢裡拉出來。缺乏。
上述“相干市場→安排位置→濫用”范式秉承“要件主義的思想范式”,雖為我國《反壟斷法》所采納,“重要借助法教義學的系統化說明”退路,但已慢慢固化,其解析思緒甚至規制方式都還依附脫胎于傳統市場規制實行的既有規制架構,進而將新型壟斷行動的復雜剖析簡化為“對基礎概念的詮釋論證”,對其軌制邏輯和運作機理等提醒有顯明缺乏。其不單易招致剖析邏輯顛倒,並且使相干規制“流于狹窄的教條式應對,疏忽市場特徵”。從而需求從該范式的各基本步調動身,對響應的認定與規制框架細加調適。起首,在數據壟斷規制中相干市包養網心得場界定方面,其在實定法中規則的考量要素都難以自足,亟待擴圍,這不單表示在傳統替換性剖析及其考量要素已不夠實際之需,並且表示在SSNIP等基于價錢的測試方式也存在較嚴重短板,而響應的其他替換性方式也存在不少題目。浩繁數字平臺的跨範疇運營及營業的穿插與堆疊,加倍劇了相干市場鴻溝日益含混的態勢。其次,在相干企業市場安排位置認定方面,盡管有學者以為市場份額推定尺度仍具有較強的實用性,但國際外實行中,市場份額推定對相干數字企業市場氣力的鑒定感化已慢慢弱化,並且也存在一些與之競爭的剖析退路。盡管這般,市場份額推定在市場安排位置認定中猶占有一席之地,故而仍亟待優化。另一種認定方式即綜合性認定尺度也存在不少題目,即使在《反壟斷法》和相干配套規范性文件中補充了不少市場安排位置認定要素,包養網并經由過程立法技巧做了兜底,但仍有良多新型要素未能置于規制部分的考量視野中,且分歧要素間缺少協動認定的機動性。再次,在市場安排位置濫用行動及其傷害損失後果剖析方面,相干行動類型及其響應的守法性要素考量顯明僵化,更多從較成熟的靜態行動考核進手,缺少對新型濫用行動的類型化提煉,而守法性要素也局限于既有的組成要件,且缺少更機動但仍不掉可預期性的實際指引。對濫用行動的競爭傷害損失後果臉蛋漂亮?難道是……那個人?剖析也不甚周到,存在不少較顯明罅隙。最后,在涉嫌壟斷相干企業的抗辯事由方面,盡管現有濫用市場安排位置的抗辯事由已有所彌補,但尚存掛一漏萬之虞,如完善對加大力度平臺間互操縱與數據暢通、花費者權益維護、隱私維護與立異等方面的精緻考量。可模仿上述剖析退路,對新情勢下壟斷協定規制和運營者集中審查中的相干題目作相似剖析。
三、針對我國數據壟斷規制現存題目的對策
(一)理念層面的轉捩
1.明白并更換新的資料數據壟斷規制準繩與目的
起首,明白對數據壟斷施以過度、公道、有用的規制目的和準繩。之所以誇大過度,是由於之前對新型壟斷行動的規制往往在過度規制和規制缺乏這南北極間扭捏不定,晦氣于相干財產的穩固、可連續成長,經由過程過度規制可引進比例準繩等剖析東西,對規制的強度和廣度等加以需要束縛,以免呈現矯枉過正等題目,“公道設定例制限制方可最年夜水平施展壟斷規制的威懾力度”。之包養平台推薦所以誇大公道,是由於國際外不少實務案例將FRAND準繩引進新型壟斷行動的規制中,獲得較好的後果,此中公道系該準繩的一項主要內在,經由過程公道規制不單讓相干規制成果接收得起外界響應監視和審查,並且能付與該成果合法和威望性,從而對后續同類規制成果起到積極的指引感化。之所以誇大有用,是由於相干規制成果的有用性與規制本錢等親密相干,只要效益凸起、本錢昂貴的規制途徑才幹獲得各界充足承認,進一個步驟增進針對數據壟斷的防范與規制構成的良性輪迴。將這三者配合補充進數據壟斷規制的目的和準繩中,可為相干規制運動供給更明白指引。
其次,將市場化、法治化準繩與包涵謹慎、聰明監管慎密聯合包養網;將積極規制與回應型規制無機同一。一是市場化、法治化作為新載進《反壟斷法》中的規制準繩,凸顯了相干規制運動必需在法治軌道長進行,並且不克不及離開市場、盡情采取新式規制辦法,這對規包養制數據壟斷等新型壟斷行動具有明顯的實際意義。並且,這兩條準繩還與激勵立異的規制目的高度聯繫關係,不單彰顯市場合起的決議性感化和市場驅動立異的強盛動力,還表現了構建市場化、鼓勵相容的數據開放和共享系統的至關主要性,這足以打消部門數字鉅子對強迫開放必須數據不用要的煩惱。二是聰明監管在我國語境下有兩層寄義:其一,應用前沿技巧推進監管立異及其與internet的高度融會,以晉陞其智能化、迷信化程度;其二,保持市場機制的決議性感化,高效、低本錢地實行監管,既能確保多元共治有條不紊、各得其所,也能推進“放管服”等改造目的有序推動。這兩層寄義對我國以後數據壟斷規制而言都具有主要的利用價值,並且與上述市場化、法治化準繩義理相通,可將其應用于領導相干規制運動。三是既有的包涵謹慎監治理念在增進和支撐數字經濟成長中曾起到相當積極的感化,但鑒于當下新型壟斷行動層出不窮、名堂創新,並且該理念是在情形不了了情況下的最優選擇,但市場狀態不成能永遠含混下往,尤其數字經濟不成能永遠逗留于其起步階段,包涵謹慎監治理念因過分消極而縱容了上述猖狂的亂象,是以有需要對此予以過度改革,但又不克不及完整擯棄此中包含的回應型規制等主要內在。國際有學者提出“積極的包涵謹慎監管”理念合法當時。循此思緒,有需要將積極規制和回應型規制加以拋棄并無機同一起來,經由過程法治化規制、積極規制、規制賦能和前瞻性研討等道路將該理念落到實處,但又不掉回應型規制的內核,這也再次彰顯了前述市場化、法治化準繩的焦點要義。
最后,還需完成規制諸目的間的均衡和諧。進進數字經濟時期后,反壟斷法的規制目的有所擴大,除公正競爭、晉陞經濟效力與激勵立異等法定焦點目的外,在面臨分歧壟斷行動時,其也有著相異且更精緻的規制目的,如在數據壟斷規制中,確保數據平安與隱私及機密維護便成為其應遵守的規制目的。在壟斷規制中應尊敬并實在維護數據隱私和符合法規機密,已成為國際外各界的初步共鳴。這些規制目的在束縛性前提下存有較明顯張力。是以,在上述規制中,若何處置好這些規制目的間的關系,便成為擺在相干部分眼前的主要課題。為此應從公正競爭、確保數據平安與隱私及機密維護、晉陞經濟效力與增進技巧立異這三組規制目的兩兩間的關系進手,尤其應妥當調適數據共享與專有、數據平安與立異、數據公正與效力、市場與當局機制這四對范疇間的關系,完成數據信息維護政策與競爭政策間的更精緻衡量和統合和諧,同時應對相干本錢—收益停止公道剖析,堅持需要的彈性,防止將對極端或突發事態的處置設為常態,這現實上也貫穿了前述過度、公道規制的準繩與目的。
2.明白并更換新的資料數據壟斷規制手腕與剖析范式
起首,采取多元協同共治、監管沙盒、事前+事中+事后規制相聯合的綜合性管理戰略。一是多元協同共治在數據壟斷規制中的感化愈發凸顯,這是由於數字經濟時期,傳統的當局中間規制形式很能夠會招致規制被俘獲甚至掉靈等風險,因此亟須引進內部氣力予以監視和審查。就數據壟斷規制而言,應促使其從一元規制向多元間的協同共治改變,即從企業或行業自律、社會監視、當局管理這三重維度構建其多元協同共治的新退路,而在當局管理層面也應在立法、行政法律、司法各部分間構成有用的協力,以使相干壟斷行動無處遁形、實時獲得究查和接濟。二是針對數字經濟及此中競爭行動對立異和效力等目的增進或傷害損失的不斷定性,尤其基于人們對此的無限感性,在防止碌碌無為、怠于規制等積弊的同時,也不宜過分冒進而有損立異和效力,以防墜進“壟斷規制全能論”的泥潭中。由此有學者提出了試驗性規制和立異友愛型規制等理念加以應對。這實在在其他法令範疇已有所實行,即經由過程監管沙盒機制,放松現行規制框架外部分非嚴重的監管請求,以更好地清楚特定立異所致的機會和風險,助力于構建并妥當調適與新興經濟樣態相包養順應的規制框架。這在東方多國的金融監管和數據管理範疇獲得充足應用,我國也可將其當令引進數據壟斷規制中。但展開規制試點時,不該將那些嚴重的監管請求等閒更改或放寬限制,從而確保規制改造穩步推動。三是事前+事中+事后規制相聯合應成為以後國際壟斷規制的主體架構。之前因受芝加哥學派影響,對“假陽性”過錯及其較年夜本錢頗為煩惱,全球很多經濟體采取的都是以事后壟斷規制為主體的規制架構,決心淡化甚至疏忽針對相干主體或行動的事前和事中規制,即使僅有的運營者集中審查等事前規制辦法也相當守舊。但近年來,數字鉅子應用此種規制罅隙,盡情實行多種新型壟斷行動,給競爭次序、同類競爭者或高低游企業、終端花費者都帶來了宏大傷害損失,由此激發了“新布蘭代斯活動”,誇大事前和事中規制的回復,并與事后規制堅持親密共同和互補,尤其誇大超年夜型平臺的“守門人”任務,這在我國相干部分中已惹起共識,并被引進《internet平臺分類分級指南》和《internet平臺落實主體義務指南》的征求看法稿中,惋惜至今仍未經由過程。由此可看出,事前+事中+事后規制相聯合已成為年夜勢所趨,應經由過程數據主體的可攜權、“守門人”及其他重要平臺間互操縱等任務多措并舉,將此種規制的無機組合在國際落到實處。
其次,公道應用兩種過錯本錢的懷抱尺度。壟斷規制範疇一向存在對“寧枉勿縱”和“寧縱勿枉”這兩種題目的爭辯,兩者彼此對峙,在反壟斷規制中互為消長且不成防止。為此有域外學者從統計學的假定查驗中引進了兩種過錯及其本錢的剖析框架,即第一類——“假陽性”過錯對應“寧枉勿縱”過錯,指將符合法規競爭行動認定為守法;第二類——“假陰性”過錯對應“寧縱勿枉”過錯,指將守法的反競爭行動認定為符合法規。國際外各界廣泛以為,應將這兩類過錯形成的總本錢最小化。而不少學者采納了芝加哥學派的不雅點,將最小化“假陽性”過錯的本錢作為規制的重要目的。盡管這在傳管轄域獲得了較好成效,但跟著數字經濟到來,相干競爭行動的特質已有較明顯變更,這招致上述守舊不雅點不夠實際之需。這是由於數字經濟下,很多具有市場氣力的主體往往經由過程“零價錢競爭”及漸趨隱藏的相干濫用行動等道路不竭擴大并濫用其市場氣力,而使“相干市場→安排位置→濫用”的剖析鏈條往往易被打斷,從而無法合適壟斷要件,響應的事后規制形式加倍劇了此類題目,這存在放蕩壟斷權勢、較嚴重的“假陰性”風險,底本以防范“假陽性”為主的剖析方式對此已一籌莫展,這使得前述懷抱尺度需求停止周全改革。鑒于上述懷抱尺度無法完成最優的帕累托改良,而只能完成次優的卡爾多—希克斯改良,故而應從如下兩方面臨該尺度加以改革:一是改將最小化“假陰性”和“假陽性”過錯的本錢總和作為規制的重要目的,而非只盯著“假陽性”過錯及其本錢,即先設定一個量級,將這兩種過錯引致的總本錢把持在該量級以下,當然越少越好;二是將犯有“假陰性”與“假陽性”過錯的案件數量比例把持在必定區間內,即為兩者的案件數量比例設定下限和上限,以免兩者比例掉衡,尤其防范犯有“假陰性”過錯的案件分歧理地增多,并經由過程一段法按期間后相干案件的復盤,過度調劑相干尺度的寬嚴水平,以堅持兩種過錯間的一種絕對均勢,而防止一方過多而致的掉衡。當然上述提出中,提出一是提出二的基本,而不克不及將其顛倒。
最后,將東西的品質與本錢等價錢以外的要素引進剖析范式中。當下壟斷規制剖析還遺留有芝加哥學派較濃重的印記,而芝加哥學派以新古典經濟學的價錢實際為基石,將經濟效力或花費者福利視為壟斷規制的重要目的,甚至將相干企業“對市場價錢的把持力視為市場氣力的要害表示情勢”。由此招致價錢中間主義剖析范式已成為反壟斷法最主要和基礎的剖析范式,但由于數字經濟下“零價錢競爭”已成為部門範疇的主流競爭樣態,東西的品質、隱私維護程度與立異等要素正逐步代替價錢,成為懷抱競爭程度的“標尺”。在此佈景下,價錢剖析東西簡直無用武之地,因此需求對其加以調換和改革,將東西的品質與本錢等價錢以外的要素引進響應的剖析范式中。盡管以東西的品質或本錢等價錢以外的要素為中間的剖析范式存在量化剖析和估值等方面艱苦,因此相干剖析方式尚存較遼闊的優化空間,今朝國際外各界正積極摸索響應更周全的剖析框架。但無論在立法仍是法令實用中,將東西的品質與本錢等價錢以外的要素引進剖析范式中已無貳言,這在早先國際相干法令規范中也有所表現。
(二)軌制層面的改革
1.公道設置裝備擺設數據壟斷規制的先導要件,對涉數據相干行動加以類型化管理
起首,處理數據權屬等先導題目。這些先導題目的順遂處理在處理數據壟斷規制困局中具有較明顯意義,可經由過程按部就班的處理退路,經由過程對這些先導要件奇妙而公道的設包養網置裝備擺設紓解這方面困局。一是不宜為數據確權,以求得各方間好處讓步的最至公約數,也防止確權后欲撤回而不克不及的宏大本錢,而優先處理數據分送朋友與應用的規定構建等一些較急切的題包養目。二是應將《小我信息維護法》等國際實定法中的小我數據權力落到實處,尤其應改變小我數據可攜權難以從應然轉化為實然權益的近況,妥加調適其所涉好處沖突。三是應在總結國際相干裁判經歷基本上,完美和細化《反不合法競爭法(修訂草案)》中design的貿易數據權益,使之能與小我數據及公共數據維護相連接,承認相干企業對經其處置取得的衍生數據擁有必定水平的產權,但要嚴厲控制平臺對其所搜集數據的排他性把持權,以免其滑向濫用甚至壟斷一隅。
其次,過度控制數據過分集中及其濫用的態勢。盡管數據集中僅是一種現實狀況,而未必會構成濫用行動,但鑒于二者間的高度相干性,應加大力度對相干平臺企業自律的審查與監視,經由過程多種規制東西的綜合應用,構成多元協同共治的良性局勢。同時經由過程事前—事中行業規制與事后反壟斷構成協力的規制鏈條,全方位監控數據集中的態勢,以免其滑向濫用甚至壟斷一隅,在其對市場次序形成傷害損失前即予以防范和遏制。
最后,對數據及其相干行動采取分類精緻化管理戰略。這不單表示在對數據壟斷行動的規制應按數據處置環節加以分類,并施以有針對性的規制,如許甚至可打破既有范式中相干市場界定的枷鎖;並且還表示在對數據壟斷規制時,應精緻化區分原始數據和衍生數據,重視分歧數據在主體和權益特質上的差別,對其采取差別化規制戰略。詳言之,即應有用維護平臺企業對其處置后構成的衍生數據響應的財富性權益,過度限制其共享與開放,但也請求這些企業不得是以實行歪曲競爭的壟斷行動;而對平臺用戶供給或天生的原始數據,由于平臺企業對其重要起到的是搜集和存儲等感化,并不享有完全的財富性權益,所以應在確保對原始數據天生主體的隱私與機密妥當維護的條件下,加年夜此類數據共享和開放的力度,同時原始數據更合適作為必須舉措措施加以開放。如許在完成數據暢通與維護并行不悖的同時,也能確保各主體為相干數據投進取得的響應鼓勵不致承受傷害損失。
2.當令引進事前—事中及構造性規制機制
數據壟斷規制的既有范式過分重視事后反壟斷及行動規制的弊病,在數字經濟前提下被不竭縮小,激發了較嚴重的“假陰性”過錯題目,因此有需要對此停止周全改革。而這種改革需求當令引進針對相干平臺的事前—事中及構造性規制機制,促使這些平臺作為數據把持和處置者輪,每集都會繼續淘汰,直到剩下 5 名參賽者挑戰五名,嚴厲固守其任務并承當響應義務,即不單要打破既有規則的約束,並且要完成相干理念的更換新的資料,不再單一倚重以傳統反壟斷范式為代表的事后及行動規制機制,而是完成規制機制的多樣化和融匯互鑒。
起首,明白并優化相干平臺的分級分類治理機制,尤其應確立超年夜型平臺的“守門人”位置及響應義務。為此,美歐等經濟體也做了積極摸索,先后確立了超年夜型平臺作為涵蓋平臺或“守門人”的位置與義務,歐盟隨后初步規定了首批“守門人”平臺名單。我國在立法方面,也緊跟情勢成長,在2021年對外公布的《internet平臺分類分級指南(征求看法稿)》和《internet平臺落實主體義務指南(征求看法稿)》中初步確立了超年夜型平臺作為“守門人”的響應任務,并初步勾畫出internet平臺分級分類治理及其主體義務機制的輪廓,但此中很多處所尚存爭議,並且這兩項指南征求看法后即再無下文。鑒于此,應盡快出臺經完美后的上述兩項指南,以遏制以後部門超年夜型平臺在涉數據等方面壟斷的亂象,詳細包含對上述相干平臺的分級分類治理及其主體義務等機制加以優化和明白,尤其應確立超年夜型平臺的“守門人”位置及響應義務,同時彌補并修改此中一些較顯明的瑕疵:如細化并確保平臺間的互操縱尺度得以落實到位;又如針對平臺施以精準的類型化事前規制,而不宜不區分詳細種別的“一刀切”式規制,以免過度干涉市場;響應的超年夜型平臺尺度也可作恰當調適,以防止先前飽受詬病的其范疇不盡公道等短板;同時促使響應的主體義務多樣化和過度差別化,需要時還可采取拆分或隔離聯繫關係範疇的數據等構造性規制辦法,以包管相干平臺的任務與義務相婚配。
其次,將相干平臺的事前—事中規制機制與事后反壟斷機制有用聯合起來,構成完全的規制鏈條。當下事后反壟斷機制面臨新型壟斷行動時已顯得左支右絀,亟須引進針對相干平臺無力的事前—事中規制機制。美歐等經濟體針對平臺壟斷行動制訂的相干法案及引進的“守門人”等機制也是針對此作出的無力因應,從而將規制時點過度前移。但這種事前—事中規制不只需求規制部分賜與無力的內部規制,還需求企業本身外行業自律等方面停止自我規制,以及相干規制部分針對上述自我規制的監視與審查,唯此表裡聯合,方能使其規制後果最年夜化,以更好地規訓相干平臺的私權利。別的,鑒于事前—事中規制與事后規制在規制後果等方面各有好壞,應將它們有用聯合起來,揚其長而避其短,以完成二者間的充足連接,盡量有用地管控新型壟斷行動;並且應將彌補完美后的競爭法剖析方式貫串此中,并引進相干新型規制東西,完成各方間積極一起配合的協同共治,以避免新式規制范式過分倚重行政治理的弊病。我國應先棄捐事前—事中規制機制屬于市場規制仍是行業規制的無謂爭議,將針對新型壟斷行動的事前—事中規制在《反壟斷法》等高層級實定法中加以明白宣示,同時力促前述兩項指南能當令出臺,并在充足考量其準進門檻、市場構造、規制實效、本錢—收益等四項實用尺度后,將其引進契合上述四項尺度的合適範疇平臺規制中,并與事后反壟斷構成規制協力,以將“假陰性”過錯及其本錢盡能夠下降。如許亦可構成事前—事中—事后規制有用聯合、較完全的規制鏈條,從而使規制後果最優化。
最后,拋棄行動規制實際,過度復回構造性規制框架,以將構造與行動規制有用聯合。鑒于當下部門平臺作為新型公共舉措措施甚至“守門人”的位置,加之超年夜型平臺數據壟斷對國際外市場競爭已形成或正在形成較嚴重的構造性損壞,之前被國際外各界奉為圭臬的芝加哥學派行動規制范式已不夠實際之需,但又不克不及將其完整放棄,是以,應對該范式加以過度彌補和完美,以更好地順應數字經濟新情勢。新布蘭代斯學派的鼓起為此供給了無益啟發,他們的規制主意盡包養管不免難免過猶不及,但面臨當下超年夜型平臺所采取的異于傳統的運營戰略,立基于價錢實際的行動規制范式確切一籌莫展,是以應對其包養網予以拋棄,過度復回構造性規制框架,但又不消除行動規制在新興範疇實用的能夠性,從而將構造與行動規制有用聯合,更好地實用于數據壟斷規制。其詳細辦法仍須與前述事前—事中—事后規制有用聯合的規制鏈條慎密聯合在一路,包含但不限于引進事前的拆分或隔離聯繫關係範疇的數據,付與超年夜型平臺應承當的數據共享與開放等積極和消極兩方面公個性任務,強化對上述任務的監視與審查及響應的處分義務等方面,同時并不廢棄行動規制等規訓東西,將構造性規制從頭融進壟斷規制范式中,以促使響應的壟斷負面效應最小化。
3.完美數據開放及共享辦法
起首,經由過程多種道路加大力度數據公地扶植,但防止構成過分集中的“數據池”。數據公地是數據權益相干成員間的關系收集,各成員對配合且不成切割的數據資本享有同等權益。進而可經由過程機制design,將具有必定水平公共產物屬性的必須數據在壟斷企業與適格的數據拜訪者間過度共享,這對營建公正競爭次序相當主要。並且,相較于天然物品,數據特質決議其更合適成為公地資本,這與平臺所具有的新公用舉措措施特質高度契合。公地扶植的一項有用退路是增進私主體與公共部分間的數據雙向共享,這可通順數據生態體系中相干各方的深度介入,增進數據共享與再應用,與域外規制經歷也能有用連接。但需求留意的是,在扶植數據公地時,不克不及將一切數據都無準繩地共享或開放,應確保需要水平的小我隱私與貿易機密維護,需要時還應對相干可辨認數據作往標識化處置,并與數據共享和暢通堅持靜態平衡。同時,應經由過程引進數據受托人等第三方,以加強平臺用戶對抗數字鉅子和會談議價等才能,確保用戶數據能批量、即時接進,而不再就細節題目過多糾纏;經由過程引進區塊鏈等分布式存儲方法,防止數據過分集中,構成極易壟斷的“數據池”,同時也防止落進前述數據權屬等復雜爭議中。
其次,充足落適用戶數據可攜權。根據我國《小我信息維護法》等相干法令規則,包含平臺用戶在內的小我享稀有據可攜權,其不單有利于小我數據的順暢暢通,並且能加大力度平臺間的競爭,甚至能“穿針引線”,將碎片化的收集世界從頭連在一路。但細加對照可發明,我國上述規則與歐盟GDPR相干規則比擬,過分準繩,良多焦點內在的事務被疏忽失落了,難以充足施展其上述效能,故而亟須進一個步驟優化和細化。一是數據可攜權客體應限于原始數據,將企業經剖析加工構成的衍生數據消除在外,由此可防止數據可攜權與貿易機密等相干財富性權益間的牴觸沖突。二是超年夜型平臺為其用戶供給的小我數據應確保是構造化、可機讀、通用化的,并可依數據用處對數據可攜權作門路式設置裝備擺設,從而確保其在技巧上可操縱,並且不得為用戶攜帶其數據設置妨礙。三是針對中小型平臺,可恰當寬免其數據可攜任務。
再次,確立并有用應用平臺間互操縱任務。平臺間互操縱任務詳細落實上去還在于數據互操縱。數據互操縱往往指稱數據協同任務的才能,是相干平臺開放與共享數據的條件。但互操縱也有其兩面性,在增進數字市場競爭的同時,易影響到數據平安、用戶隱私和貿易機密維護,是以,應在積極推進數據互操縱的同時,盡量下降其本錢與風險。盡管我國在前述兩項指南中說起相干平臺的互操縱任務,也有不少典範案例觸及平臺間的互操縱任務,但惋惜相干案例往往不了了之,而上述指南至今也未能經由過程,這與域外多個經濟體將平臺間互操縱任務成文法化,并經由過程相干裁判遏制平臺間不兼容或封禁景象比擬,還有較遼闊的優化空間:一是應由網信或市監等相干部分牽頭制訂數據互操縱的技巧尺度,并經由過程建立專門機構為數據互操縱的有用落實供給技巧剖析與提出。二是超年夜型平臺應充足、實時實行數據互操縱任務,并受上述部分的連續監視;還應確保FRAND準繩在此中的貫徹,以免繁殖新的壟斷。
最后,在數據壟斷規制中從頭引進并改革必須舉措措施等實際。必須舉措措施實際在前數字經濟時期由于遭到芝加哥學派的鼎力鞭撻,加之該實際自己存在不少短板,因此漸有式微之勢。但跟著數字經濟時期的到來,芝加哥學派的相干實際難以有用界定相干市場及響應企業在此中的安排位置,已存在較嚴重的放蕩壟斷風險,以此契機必須舉措措施實際重又煥產生機。但這并不料味著全盤接收前數字經濟時期的必須舉措措施實際,其也需求加以有用拋棄,以更好地順應當下數字經濟蓬勃成長之勢,並且還要與“相干市場→安排位置→濫用”的經典剖析鏈條妥包養行情加調適,有用協作共同。我國在相干實定法中僅規則了平臺作為必須舉措措施的認定前提,但未明白數據可否作為必須舉措措施,也未明白組成必須舉措措施后的響應義務與事后接濟辦法,故而其還存在較遼闊的改良空間。由此,無妨引進靜態體系論,對必須舉措措施實際從認定到規制的一系列要素加以改革。例如,在相干法令規范中列明需考量的諸要素及其權重,并明白響應的基本評價與準繩性示例,以代替在此範疇已固化的組成要件等剖析范式;又如認定與規制時,應重視場景化與個案考量,并確保相干法令規范間和諧分歧。別的,也可經由過程新建立的國度數據局,對必須數據的強迫開放與共享停止事后連續監管,以確保之前飽受詬病的事后接濟辦法更可行。
4.經由過程從要件向要素的轉化,完成數據壟斷考量要素的更換新的資料
數據壟斷規制各基本步調中既有的組成要件認定范式存在僵化、滯后等短板,顯明晦氣于相干壟斷行動的規制,因此亟須對其加以更換新的資料。但又不克不及“過猶不及”,即經由過程過分廣泛、含混的規則,使相干剖析墮入盡情裁量與不斷定的“泥塘”中,故而也需求對相干考量內在的事務作精緻的類型化解析。這為靜態體系論的引進供給了盡佳契機,即經由過程從要件向要素的轉化及諸要素間的協動互補感化,完成相干諸考量要素的有用更換新的資料。
起首,過度調劑并補強相干要素考量的剖析范式,并重視與數據壟斷相干諸要素的考核。前述剖析范式因存在較多缺點而飽受詬病,但該范式在剖析傳統壟斷行動時仍施展主要感化,是以不克不及完整放棄,而應經由過程對其過度調劑并補強相干考量要素等方式,使其缺點得以補充,并在新型壟斷行動規制中施展更高文用。以濫用市場安排位置規制為例,其嚴厲依循“相干市場→安排位置→濫用”的剖析鏈條,在傳管轄域獲得較好成效,但在數據壟斷等新興範疇後果則不甚幻想,是以應把該線性剖析思緒過度拓展,從單一的串聯形式轉為串聯+并聯包養網并舉形式:一是在市場安排位置認定環節引進對數據價值鏈的壟斷剖析,以在相干市場界定無法施展感化時,部門代替相干市場界定的感化;二是在濫用行動及其競爭傷害損失後果剖析環節引進對必須數據及其謝絕開放包養網的剖析,以在相干市場界定和市場安排位置認定無法施展感化時,部門代替這兩項環節的包養感化;從而在壟斷剖析時構成“多枝”競發、協動互補的感化。如許可緩解因相干市場界定及市場安排位置認定考量不周全時,對響應壟斷行動聽任之虞。但為了防范因法網過密而呈現誤判、誤傷相干主體的風險,可在現行實定律例定基本上,過度加強合法化的抗辯事由等環節中包養網價格的相干要素,使響應的合法非壟斷行動得以明察并免受追責。同時,還應重視與數據壟斷相干諸要素的考核,如充足考量對數據用處、東西的品質、範圍及兼容性等方面的需求替換剖析,對數據競爭屬性、相干企業對數據的把持力、相干市場的競爭效應、相鄰或聯繫關係市場中的市場氣力等市場安排位置的綜合性認定,對謝絕平臺間數據互操縱、禁止用戶的數據可攜權、搭售數據產物或辦事、數據價錢壟斷或調低辦事東西的品質等濫用行動的剖析。如許也可有用共同上述新增環節,使數據壟斷行動無處遁形。
其次,在前述剖析范式各部門要素的考量中引進靜態體系論,完成從要件向要素的轉化,并施展其協動互補感化。由于前述剖析范式各環節中的組成要件多已固化,在面臨數字競爭新情勢時往往左支右絀,而參加對數據價值鏈的壟斷剖析與對必須數據及其謝絕開放的剖析等環節,易對傳統組成要件及其剖析思緒形成嚴重沖擊,應借此契機,完成對數據壟斷認定與規制中組成要件的過度改革,使之更能順應數據壟斷認定與規制復雜多變的新情勢。如許既能防止更保守的規定準繩化趨向,也能避免傳統組成要件剖析與實際的脫節,以確保可預期性和機動性的靜態平衡。這種改革不是對靜態體系論的簡略套用,而是對諸協動要素的精緻考量,同時不只及于前述傳統剖析鏈條,並且也及于上述新增的并聯環節,從而有利于更好地完成諸要素間的協動互補感化。
最后,對與數據壟斷相干的各考量內在的事務作類型化解析。有需要對包含壟斷行動在內、與數據壟斷相干的各考量內在的事務加以更精緻的分析。有學者試圖以“雙方排他性和抽剝性濫用”的法令架構,作更周全籠罩濫用市場安排位置等相干行動類型的測驗考試,這種高度凝練的規則方法當然可全方位地涵蓋相干壟斷行動類型,實用于競爭法軌制已相當完整的經濟體,但其需求防止法律和司法機關依據此規則盡情施展,這對競爭法軌制尚處于不竭完美中、相干壟斷行動復雜多變的我國而言,實用難度頗年夜。是以更合適當下我國競爭法軌制的規范方法仍是歸納綜合+羅列+兜底的復合型規則,尤其應對與數據壟斷相干的各考量內在的事務作類型化解析,如因應實際成長態勢提煉出新型壟斷行動,并作出更具包涵性的歸納綜合和兜底規則。如許在周密法網、防范規制罅隙的同時,也能過度克制相干部分的不受拘束裁量權,但面臨一日千里的數字競爭樣態,其需求不竭調劑,因此更合適放在《制止濫用市場安排位置行動規則》和反壟斷平易近事訴訟司法說明等下位法中。此外,針對數據價值鏈的壟斷剖析等新增內在的事務也可停止價值鏈分歧環節的類型化剖析,并將其載進相干下位法中,以將數據從搜集、獲取到貿易化應用各環節的壟斷樣態及響應的考量內在的事務更精緻地展示出來,以便對其施以更有用規制。鑒于響應的競爭行動復雜多變,亦可因應情勢變更,對分類方式當令作需要調劑。
曹陽,中國政法年夜學平易近商經濟法學院講師。
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