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也談“親親相隱”的法令實質、法理依據及其人道論基礎
——兼評鄧曉芒傳授的《儒家倫理新批評》
作者：劉水靜（武漢年夜學哲學學院博士研討生）
來源：作者賜稿《儒家郵報》發表
時間：西歷2012年4月15日
內容撮要 儒家傳統思惟中的“親親相隱”理論之正當性問題，是近年來國內哲學界爭論不休的一個熱點話題。在《儒家倫理新批評》一書中，鄧曉芒傳授從“隱私權”的角度界定和闡釋了現代東方親屬容隱制的法令實質和法理依據；在此基礎上，鄧老師對中國儒家傳統中的“親親相隱”思惟展開了激烈的抨擊。其實，鄧老師的這些觀點都是值得從頭討論和商議的：東方現代親屬容隱軌制所體現的不是一項“隱私權”，而是一項法令“寬免權”；其法理依據是“等待能夠性”理論；其人道論基礎是我們天然本性中的“親親之愛”。
關鍵詞 親親相隱 容隱制 隱私權 等待能夠性 愛有差等
2007年頭，《學海》雜志刊發了鄧曉芒傳授的長文《再議“親親相隱”的腐敗傾向》，國內學術界圍繞儒家“親親相隱”這一主題所爆發的第二輪年夜辯論由此拉開尾聲。三年之后，鄧老師將其在此次論戰中所公開發表的系列文章結集成《儒家倫理新批評》一書，由重慶年夜學出書社出書發行。恰如鄧老師所言，此次論戰的主題之一，就是“親親相隱與東方法令容隱軌制的關系問題”。在《儒家倫理新批評》一書中，鄧老師安身于“東方現代法制國家”所樹立起來的“先進完備”的“容隱軌制”，對中國現代法令傳統中的容隱制與傳統儒家思惟中的“親親相隱”觀展開了嚴厲的鞭撻。但是，深刻考核鄧老師的相關闡述，我們將會發現，鄧老師對東方現代法令規范中的親屬容隱制的法令實質、法理依據及其人道論基礎的懂得，存在諸多可商議的問題。是以，若何懂得中西文明傳統中的“親親相隱”關系以及在此基礎上若何評價儒家“親親相隱”思惟資源的當代意義，就成為了有待繼續深刻交通的話題。本文即從東方現代親屬容隱制的法令實質、法理依據及其人道論基礎的角度，嘗試與鄧老師展開對話，以圖將問題的懂得真正引向深刻。
一、論從個人“隱私權”的角度懂得東方親屬容隱制的做法能否恰當
在相關討論中，鄧老師反復強調，東方現代法令中的親屬“容隱條款”是一項“權利條款”1，這種“容隱軌制”究其實質是“把親親互隱當做一項人權即個人‘隱私權’納進了現代法令體系”。2在更進一個步驟的論述中，鄧老師甚至從“隱私權”的角度對“親屬容隱權利”的“法理根據”作了界定：“孟德斯鳩所表述的只不過是近代容隱制的法理根據，即剝奪人的隱私權是不人性的、罪惡的。”3在本文看來，從“權利”的角度懂得東方現代法令規范中的容隱軌制是對的；可是，從個人“隱私權”的角度來闡釋這種“權利”的法令實質及其“法理根據”的做法卻是值得商討的。為了弄明白這一問題，我們先從當代東方兩年夜法系中的容隱軌制之區別開始談起。
概言之會議室出租，當代年夜陸法系中的親屬容隱制包括兩個方面的內容：（1），為使監犯免受處罰，監犯的親屬擁有“拒絕作證”4和“知情不舉”5的權利（我們可以將這種權利稱為親屬容隱制中“消極的”或“不作為”的權利）；（2），為使監犯免受處罰，監犯的親屬可以“躲匿”、“偏護”監犯或主動幫助監犯毀滅、轉移罪證而不受或可以不受處罰（我們可以將這些內容稱為親屬容隱制中的“積極的”或“主動作為”的權利）。6
與年夜陸法系中的親屬容隱制比擬，當代英美法系中的親屬容隱制內容較為單薄。起首，英美刑法在規定“幫助罪犯法”和“妨礙審判罪”時均強調，“任何人”——包含監犯親屬在內——“躲匿”、“偏護”監犯時“都會構成犯法”。7其次，當代英美法系將“知情不舉”也消除在親屬容隱制的范圍之外了。英美刑法中的“知情不舉”分兩種情況：其一是，“任何人”以獲取犯法人的“報酬”為條件，而不舉報該項犯法行為的，均以“隱瞞罪”論；其二是，“任何人”在沒有接收報酬的情況下不舉報犯法行為的，均不構成犯法。也就是說，“知情不舉”的情況能否符合法規，不取決于行為主體共享空間與犯法人之間能否具有“親屬”關系，而僅取決于行為主體能否獲得犯法人的“封口費”。8最后，在消除了監犯親屬可以“躲匿”、“偏護”監犯或主動幫助監犯毀滅、隱躲罪證而不受處罰的條款及“知情不舉”的條款后，當代英美法系中的親屬容隱制的內容重要限制在親屬“拒絕作證”的權利之上，並且擁有該項權利的“親屬”也只限于當事人的配頭。9
弄清當代年夜陸法系和英美法系之間的上述差異之后，我們再來看當代東方主流隱私權理論是若何界定“隱私”和“隱私權”之具體內涵的。國內學者張莉在《論隱私權的法令保護》一書中恰當地指出：“隱私權是一個處于發展中的權利，其概念尚未了了，未獲得分歧的見解。”10american學者托克音頓亦說：“american學術界對隱私的定義五花八門。”11周全清算和歸納關于隱私和隱私權的這些“五花八門”的定義，顯然不是本文的主題。本文圍繞隱私權這一概念重要討論的問題是：在現代東方國家的立法及司法實踐中，親屬容隱制與個人“隱私權”之間具有什么樣的關系；我們能否可以如鄧老師那樣從“隱私權”的角度懂得容隱制的法定內涵及其“法理根據”。
我們先看在american立法界和司法界中較為常見的關于隱私權的定義，這必定義體現的便是共享空間當代東方隱私權理論中最為風行的“個人信息把持權理論”。american聯邦最高法院在“american司法部訴記者聯盟案”的判決中指出：“無論是從通俗法還是從字面上來懂得隱私權的內涵，[隱私權]都強調的是個人對有關本身資訊的把持。”12american克林頓當局也將“隱私權”界定為“個人把持在什么條件下搜集、表露和應用個人信息的權利”。13顯然，從“個人信息把持權”的角度所界定的“隱私權”概念，或許只能夠解釋現代東方親屬容隱制中所規定的“消極的”或“不作為的”權利，即監犯親屬的“知情不舉”和“拒絕作證”的權利。也就是說，根據“個人信息把持權”，個體國民有權利自行決定能否將其所知悉的有罪親屬的犯法情節或相關罪證上報司法機關或能否出庭指證其有罪親屬。14斯特龍所主編的解析英美證據法理論的經典著作《麥考密克論證據》一書15即談到了從“隱私權”的角度詮釋親屬“拒絕作證”之特權的可行性。16可是這種從“個人信息把持權”的角聚會場地度所懂得的“隱私權”顯然不克不及被用來解釋親屬容隱制中所規定的那些“積極的”、“主動作為的”權利，即上文所述的主動“躲匿”有罪親屬、為其“湮滅罪證”等行為的不受或可以不受處罰的寬免權。因為國民有權自立決定能否向別人流露其個人“資訊”或“信息”與國民有權為其有罪親屬“供給居處、隱蔽場所、生涯費、生涯手腕或其他任何迴避偵查、拘捕之手腕”17、甚至為其“毀滅、改變或許移動對于刑事調查具有主要意義之物品、或許打消犯法痕跡”18是兩碼事。19
除了“個人信息把持權理論”外，當代東方隱私權理論的另一較為風行的定義是“獨處權說”。與“個人信息把持權理論”強調“個人信息”方面的隱私分歧，“獨處權說共享會議室”強調個人對“私家行為”和“私家活動”的不受外界干預的自立決定權。如道格拉斯法官所指出的，隱私權“包含個人有權規劃本身的事務，每位國民有權不受干擾地小樹屋以本身認為最佳的方法規劃本身的生涯，做本身想做的事，往本身想往的處所”。20現行德國憲法也從“保護人類尊嚴與人格的發展”的視角強調了個人對其“私家行為”和“私家活動”的獨自決定權。21那么，我們可否從“獨處權說”這一理論視角來解釋東方親屬容隱制中關于躲匿有罪親屬和湮滅犯法證據等行為的法理依據呢？要想搞明白這一問題，我們需求起首弄清楚“獨處權說”為個人“隱私權”所設定的邊界。
其實，當“獨處權說”捍衛個人的對其“私家行為”所具有的不受干預的自立決定權時，它自己就請求我們起首對“私家領域”或“自決隱私領域”與“公共領域”作出明確的區分。也就是說，當我們的行為越出“個人的私密空間”從而對別人構成某種影響甚至損害時，我們就不再能夠徵引個人的法定“獨處權”來譴責別人或法令對我們這種行為的干預及禁止了。所以，托克音頓指出：“american的刑事和平易近事法令規則反應了這樣一種廣泛的思惟：自決當中的傷害、嚴重過掉行為應當被制止。這一認識與密爾的觀點是分歧的：‘自決隱私’是指‘自決行為’的范圍，而這種‘自決’行為不克不及對別人形成傷害。”22
在此基礎上反觀親屬容隱制中所規定的躲匿有罪親屬和湮滅犯法證據等行為，我們就可以發現：我們最基礎就不克不及將容隱制中的這些行為歸進“自決的隱私領域”之中。因為，監犯親屬的這些舉動明顯越出了所謂的“私家領域”，並且這些行為自己就已經對國家的司法職能之行使形成了某種干擾甚至阻礙。所以當代東方年夜陸法系國家在立法及司法實踐中對“隱私權”和親屬容隱權作出了很是明確的區分：“隱私權”是一項基礎人權，其他任何個體、甚至國家和法令自己都不克不及阻礙主體對該項權利的符合法規行使；而國民的“隱親”權，僅僅意味著國民庇護和躲匿其有罪親屬時享有法令所規定的“免于處罰”或“可以免于處罰”的寬免權。23我們可以通過一個簡單的例子來懂得這種“寬免權”與個人“隱私權”之間的區別：A基于其法定“隱私權”而實施某一行為，在此過程中，法令在無正當來由的情況下不克不及干預或禁止這一行為，同時法令也不允許其別人干預或禁止這一行為；而B為了使其有罪親屬C逃脫法令的懲罰而庇護、躲匿C或毀滅、轉移C的犯法證據而被發現時，法定的容隱軌制顯然不克不及保證B的躲匿行為不被法令（或司法人員）干預或禁止，而只能保證B這種行為免受或可以免受處罰。
綜合以上剖析，我們可以得出的結論是：鄧老師從當代東方關于隱私權的主流理論的角度出發界定親屬容隱制的“法令實質”和“法理根據”的做法是不恰當的。考核《儒家倫理新批評》一書，我們可以發現，鄧老師是在對儒家“親親互隱”所展開的第二輪批評——即《就“親親互隱”問題答四儒生》一文——中初次從“隱私權”的角度詮釋東方現代容隱制的。在此文中，鄧老師就陳喬見師長教師在《邏輯、感性與反諷》一文中所談論的孟德斯鳩《論法的精力》中有關“容隱制”的兩段文字剖析道：“其實，孟德斯鳩所表述的只不過是近代容隱制的法理根據，即剝奪人的隱私權是不人性的、罪惡的。”事實公然這般嗎？讓我們仔細讀一遍孟德斯鳩的這兩個例子吧：
勃艮第王貢德鮑規定，盜竊者的妻或子，假如不揭發這個盜竊罪惡，就降為奴隸。這項法令是違反人道的。老婆怎能告發她的丈夫呢？兒子怎能告發他的父親呢？為了要對一種罪惡的行為進行報復，法令竟規定出一種更為罪惡的行為。
列賽遜突斯的法令準許與人通奸的老婆的後代或是她的丈夫的後代控訴她，并對家中的奴隸進行拷問。這真是一項罪惡的法令。它為了保留風紀，反而破壞人道，而人道卻是風紀的根源。24
在這里，孟德斯鳩的表述再明白不過：列賽遜突斯的法令“準許”（“permits”25）親屬之間的相互“控訴”，而孟德斯鳩則提出了嚴厲的批評：“這真是一項罪惡的法令。”顯然，在這個例子中，孟德斯鳩認為好的法令不應“準許”親屬間的相互“控訴”。“假如”說孟德斯鳩通過勃艮第王貢德鮑的例子，指出親屬間應具有“相隱”的權利，即親屬相隱是“正當”的話；那么他通過列賽遜突斯的法令的例子則指出，親屬間應具有“相隱”的義務，即親屬相隱是“應當”的。鄧老師全文照引了孟德斯鳩的這兩段話，卻未能仔細讀完它們，就想當然地從東方現代容隱制的普通道理出發，將孟德斯鳩的親屬容隱觀完整解釋成一種“權利”，這一做法著實輕率。
好比，在接下來的論述中為了強調孟德斯鳩的容隱觀所體現的是一種“權利”觀念，鄧老師再一次拉出“中國現代法令”中的親屬容隱軌制來作反襯，并指出，“禁絕許與人通奸的老婆的後代或是她的丈夫的後代控訴她”的法令，便是“把親親相隱當作普通人際關系中的一項‘義務’”，這種代表“中國現代法令的情況”的做法“同樣是違反人道的”。26果真這般的話，孟德斯鳩的親屬容隱觀也就“同樣是違反人道的”了，因為他在列賽遜突斯的例子中所強調的觀點就是親屬相隱是一項“應當”為之的“義務”。再如，在稍后的剖析中，27鄧老師引出古希臘有名悲劇《俄瑞斯特》的例子并指出，該例子提醒了家庭成員“有依照法令關系揭發親屬罪惡的權利”，而這與孟德斯鳩的例子是“完整可以”“并行不悖”的。28“假如”《俄瑞斯特》的例子確實宣示了親屬彼此告發的“權利”的話，那么這一例子就與孟德斯鳩所強調的親屬容隱的“義務”直接相牴觸了，而不是什么可以“并行不悖”的。
最后，鄧老師關于“孟德斯鳩所表述的只不過是近代容隱制的法理根據，即剝奪人的隱私權是不人性的、罪惡的，這一點，不論是在我的還是劉清平的文章中都絲毫也沒有否認”的說法同樣難以成立。因為第一，正如本文已經指出的，從“隱私權”的角度懂得東方近代容隱制的法理依據的做法自己就是不適當的；第二，從孟德斯鳩的“表述”中，我們不僅不克不及得出“剝奪人的隱私權是不人性的、罪惡的”這一觀點，反而能夠得出“廢除親屬容隱義務的法令是‘不人性的、罪惡的’”這一與鄧老師直接相牴觸的私密空間觀點；第三，通讀《儒家倫理爭鳴集》一書所收錄的劉清平師長教師的六篇批評性文章，我們“絲毫”找不到其關于“近代容隱制”與“隱私權”之關系的的只字論述，“隱私”一詞甚至最基礎就沒有在劉文中出現過。所以，與其說劉清平師長教師“絲毫”沒有否認鄧老師的“這一點”，不如說他從未“絲毫”確定過“這一點”。
舞蹈場地 現在我們可以對關于“隱私權”與“東方現代容隱制”之關系的討論作個總結了。在本文看來，鄧老師從“隱私權”的角度討論“東方現代容隱制”的“法理根據”的做法不單是樹立在其對孟德斯鳩的相關文本的誤讀基礎之上的，並且也難以從現當代東方國家的立法及司法實踐中獲得無力的確證。那么，現代東方親屬容隱制的立法根據（或“法理依據”）畢竟是什么呢？
二、從“等待能夠性理論”的角度談當代東方親屬容隱制的立法根據
“等待能夠性理論”之來源的直接契機是1897年德意志帝國法院的“癖馬案”判例。29該理論幾經發展，于19世紀20年月在德國成為通說，隨后被介紹至japan(日本)，在戰后japan(日本)亦獲得通說的位置。2008年4月，由南京師范年夜學法學院承辦的“第五屆全國中青年刑法學者專題研討會暨‘等待能夠性’高級論壇”的召開，則顯示了“中國學者對于等待能夠性理論的等待很是之高。”30
所謂等待能夠性，亦稱“適法行為的能夠性”31，是指外行為人所處的具體情況下，有能夠等待行為人不實施違法行為而實施其它適法（符合法規）行為的能夠性，反之，則為“等待不成能”或“無等待能夠性”。正如japan(日本)刑法學家年夜塚仁傳授與年夜谷實傳授所指出的：“為了能夠說行為人存在責任，除了行為人具備責任才能、責任居心或責任過掉外，進而還需求行為人存在實施適法行為的等待能夠性”；32而“在[犯法]行為人沒有等待能夠性的時候，即使其對犯法事實具有認識，也具有違法性意識的能夠性，但也不承擔居心責任或過掉責任。”33
在中日法學界，等待能夠性理論被廣泛運用于當代東方年夜陸法系中之“親屬容隱制”的法懂得釋之中。好比，《japan(日本)刑法典》第一百零五條規定：“監犯或許脫逃人的親屬，為了監犯或許脫逃人的好處而犯前兩條之罪（即《japan(日本)刑法典》第一百零三條所規定的“躲匿監犯罪”和第一百零四條所規定的“隱滅證據罪”——引交流者注）的，可以免去刑罰。”34對此，年夜谷實論述道：“親屬之間的躲匿監犯罪、隱滅證據罪，由來于天然的情面、友誼，被作為肆意的免去刑罰事由。其根據在于缺少等待能夠性。所以，被減輕責任。”35國內有名刑法學者馬克昌傳授在《比較刑法學道理》一書中36亦指出：“這（即上述《japan(日本)刑法典》第105條——引者注）是基于東方品德等待不成能或等待困難在法令上的表現。”37
教學
在中日刑法學者看來，年夜陸法系國家之所以規定親屬間的容隱行為具有法令所賦予的“免于處罰”或“可以免于處罰”的寬免權，是因為法令難以等待監犯親屬在能夠的情況下不往幫助監犯迴避法令的懲罰，更難以等待監犯親屬能夠主動控訴或指證其罪惡。38在此種“缺少等待能夠性”的情況下，假如法令仍強行規定監犯親屬禁絕偏護監犯、甚至規定他們有義務控訴或指證其有罪親屬的話；那么，這樣的法令自己就是在“強人所難”，其缺點也長短常明顯的：由于直接違背情面、人道及刑法自己的“謙抑性”原則，這種法令規定勢必強化“法令”與“情面”之間所本有的緊張關系，從而難以實現其預期後果，並且晦氣于培養國民愿意遵照甚至樂于遵照社會法令的傑出風氣。我們在此可以發現，“等待能夠性理論”與東方陳舊法諺“法不強人所難”之間具有內在的分歧性教學。有鑒于此，張明楷傳授在《刑法格言的展開》一書中認為，等待能夠性理論自己就是“法不強人所難”這一法令格言的理論化表述。39這就是東方親屬容隱軌制在立法上獲得確證的根據。有鑒于此，當前國內不少刑法學者強烈呼吁國家從“等待能夠性理論”的角度修正刑法及刑事訴訟法中之相關條文，“將犯法人的近親屬消除在偽證罪、窩躲偏護罪的犯法主體之外”。40
其實，在國內哲學界關于儒家親親互隱問題的倫理爭鳴中，不少學者均已有興趣或無意地從“等待能夠性理論”的角度討論了親屬容隱制的立法道理這一問題。此中，范忠信師長教師在《容隱制的本質與利害：中外配合選擇的意義》一文中就明確提到了“刑法學者所言[的]‘無等待之能夠性’”41，并在其所展開的論述中反復強調法“不強人所難”42、不應“強人所難”43及“必不克不及強人所難”44的基礎原則。但是，范師長教師這些非常無益的探討在鄧老師看來“都是隔靴搔癢”和“匪夷所思”的“無邪”闡釋。45假如鄧老師認為范師長教師“不像一個嚴肅的法學家”的話，那么，讓我們了解一下狀況世所公認的法學權威、japan(日本)近代有名法學家松岡義正具體是若何論證親屬容隱制之立法道理的吧。
松岡義正在其經典著作《平易近事證據論》一書中討論證人的作證義務問題時指出，所謂“證人之義務”，是指“凡負有證人義務者，須就受訴法院或授命推事受托推事訊問之事項，本其真實而為供述，此即所謂證人之義務也。”46松岡義正進一個步驟指出：“對于證人應負證言義務之原則，亦于法令上有特別之規定者，有得拒絕證言之破例。”47而此處所謂的“有得拒絕證言之破例”的情況即包含親屬拒絕作證的權利。在解釋這種親屬容隱權的緣由時，松岡義正論述道：
“證人為被告或原告之親屬，或為原原告配頭者之親屬時，其所以得能拒絕證言者，誠以為證言之結果，不僅無害親屬間之和諧，並且如為晦氣親屬之證講座場地言，終為情面所不忍，強使為之，自有違反仁慈風俗及陳述不實之弊害，故法令承認有此關系之證人具有證言拒絕之權利。”48
在這里，松岡義正從“親屬間之和諧”、“情面所不忍”和“仁慈風俗”等角度對親屬容隱權之公道性的辯護與范忠信師長教師安身于“眾情眾心”、“平易近眾渾厚”和“蒼生親法”等角度展開的剖析在實質上并無二致。而這些原因恰好滿是鄧老師所嚴厲批評的。那么，鄧老師提出的批評來由是什么呢？現在讓我們考核下這一問題。
在其行文中，鄧老師先是全文照引了范忠信師長教師的如下文字：
“國家的長遠好處是什么？國家的長久好處就在于平易近眾渾厚、社會和諧、蒼生親法，這般才教學場地幹達到長治久安。要達到這一目標，法令必須立于情面，必不克不及悖逆眾情眾心，必不克不及強人所難。”49
針對這段文字，鄧老師提出了一連串的反詰：
“可是，一個放縱‘攘羊賊’、‘踐踏司法尊嚴’甚至‘使殺人犯不受制裁’的國家，難道能夠使‘平易近眾渾厚、社會和諧、蒼生親法’嗎？它安身于那些被偷、被殺者的‘情面’了嗎？舜將殺了人的父親‘竊負而逃，遵海濱而處’，不恰是自知本身的行為‘背逆眾心’、不克不及見容于這個社會嗎？假如他有理，干嘛要逃跑？”50
針對鄧老師看似“有理”的反詰，我會議室出租們可以提出如下幾點商議意見：
其一，舜之所以將殺了人的父親“竊負而逃，遵海濱而處”，其緣由并不是舜“自知本身的行為‘背逆眾心’、不克不及見容于這個社會”；真正“背逆眾心”的人是舜的殺了人的父親，而真正“不克不及見容于這個社會”的是舜父的殺人行為。
其二，舜要逃跑，也并不是因為舜自己的行為是“無理”的；相反，舜背著他父親逃跑的行為當然是“有理”的。我們之所以長篇累牘地論證親屬容隱制的法令實質和法理依據，就是要證明舜的逃跑行為，即便是在 TC:9spacepos273
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