【摘要】兩年夜法系國度分辨從消除牴觸行動與付與判決現實認定結論以斷定的拘謹力兩個分歧的角度，設置禁反言的法式效能。禁反言準繩對當事人行動提出了高度分歧性的請求，假如規則不妥，能夠要挾當事人不受拘束訴訟的空間，同時以裁量為特征的實用尺度也增添了規定實用成果三天不見，媽媽好像有點憔悴，爸爸好像年紀大了一些。的不成預感性。是以，我們在懂得禁反言準繩時，應該充足斟酌我國當事人主義訴訟形式尚未確立、當事人的行動空間無限、訴訟成果缺少可預感性、難認為當事人感性選擇訴訟戰略供包養 給保證等實際原因。應應用訴訟法令行動的效率實際消除牴觸行動。包養網 對于裁判文書的法令效率，鑒于其與老實信譽準繩處于分歧的實際系統框架內，應經由過程專門的軌制，而非禁反言準繩予以處理。
一、由一則案例激發的思慮
平易近事訴訟作為膠葛處理的經過歷程，為膠葛主體行使權力，完成好處的最年夜化供給了空間與能夠。但是，實行中，某些當事人出于好處的斟酌，依據攻防的需求，在訴訟中的分歧時辰，采用分歧的訴訟戰略，實行牴觸的訴訟行動，或對現實作出紛歧致的主意。假如平易近事訴訟法對當事人的這種做法聽之任之，不加干預，則法式的安寧必將無法獲得保證。對方當事人的符合法規權益，也勢必遭到影響。是以，對于當事人在訴訟中反復無常、牴觸的言行，列國的立法均持否認立場，并基于分歧的政策根據，賜與需要的限制，而平易近事訴訟中的禁反言準繩則是此中之一。我國于2012年修訂后的《平易近事訴訟法》中明白規則了老實信譽準繩，該準繩簡直立年夜年夜晉陞了禁反言在平易近事訴訟中的基本性位置，激發了學界的追蹤關心。
早在《平易近事訴訟法》修訂前，司法實行中就曾經呈現了法院應用禁反言準繩，禁止“告訴我。”當事人牴觸主意的判決。以某市中級國民法院審理的一路衡宇生意合同膠葛案為例。該案原告關小利與王許明為了取得銀行存款，訂立了虛偽的衡宇生意合同，并將王許明名下的一處房產過戶到關小利名下。關小利在與其妻的離婚訴訟中主意該衡宇現實應回王許明一切，本身并沒有付出購房款，是以不屬于夫妻共有財富。王許明亦出庭證實了關小利的陳說。法院在離婚訴訟的判決中承認了關小利的主意，沒有將系爭衡宇作為夫妻共有財富停止朋分。后王許明將該衡宇包養網 出賣給本案被告陳磊，陳磊在付出了購房款后棲身于衡宇內，可是一向沒有打點衡宇過戶手續。現陳磊告狀關小利，請求法院確認關小利與王許明(王許明在與陳磊簽署購房合同并收取房款后逝世亡)的衡宇生意合同有效。在案件審理的經過歷程中，關小利主意其與王許明白定的衡宇生意合同是兩邊意思表現分歧的成果，內在的事務真正的、有用，並且本身曾經現實付出了購房款，并打點了過戶手續，是以應該認定本身為衡宇符合法規的一切人。本案一審法院以為，關小利在前后兩次訴訟中對于衡宇生意關系的陳說顯明牴觸，並且在本次訴訟中亦沒有供給充足的證據證實其與王許明之間衡宇生意合同的真正的性，現陳磊請求確認關小利與王許明的衡宇生意合同有效，證據充足，來由合法，是以應該予以支撐。關小利不服一審訊決上訴至市中級國民法院。二審法院支撐一審法院對于本案現實的認定，同時以關小利在離婚訴訟中對衡宇一切權回屬的陳說屬于自認，不得隨便撤回的禁反言準繩為根據，保持了一審訊決，採納了上訴。
在筆者的查詢拜訪范圍內，《平易近事訴訟法》修訂前已有多起法院根據禁反言準繩消除當事人紛歧致的現實主意的案例。[1]在這些案例中司法機關在應用禁反言準繩時，重要著重于經由過程該準繩確保當事人在分歧的案件審理的經過歷程中，對某一現實的主意前后分歧。特殊是在前一案件中的現實主意曾經司法機關的失效判決確認后，當事人在事后不得作出分歧的主意。由此構成了我國實務部分對禁反言準繩的第一重等待：防止牴觸判決。
與司法機關對禁反言效能的等待分歧，我國實際界對禁反言效能的懂得以平易近事訴訟中的老實信譽準繩為依托。學者對該軌制追蹤關心的重點在于經由過程鑒戒該軌制處理我國司法實行中當事人在訴訟中的肆意妄為、前后牴觸的行動。[2]好比，學者以為，對于司法實行中罕見的原告在辯論期屆滿前不提交辯論狀，而在開庭審理時列席并辯論，或當事人兩邊已在調停協定上簽字，在包養網 調停書投遞時又反悔的景象，法院應可以以禁反言的名義，禁止當事人的牴觸行動。由此，學界在實際切磋的經過歷程中構成了對禁反言效能的第二重等待：消除牴觸的訴訟行動。
對于禁反言效能的上述兩種等待分辨代表了英美法系國度和年夜陸法系國度對該規定的兩種分歧懂得。但是，我國粹界對分歧的禁反言的效能，其存在與運作的佈景和基礎紀律還缺少深刻的思慮。對于禁反言的兩重效能，能否能夠統攝于一個“禁反言”的軌制框架內，經由過程同一的規定一并完成，也缺少需要的論證。由此招致了我們對于該規定的認知仍逗留在概況的概念闡釋階段。本文將從禁反言的內在的事務、效能與能夠發生的負面效應的剖析進手，測驗考試從頭思慮在我公民事訴訟中確立禁反言準繩的需要性及可行性。
二、禁反言：當事人行動的感性化圖景
禁反言作為一項訴訟準繩，在英美法系國包養 度與在年夜陸法系國度具有懸殊的內在與效能。在英美法系國度，禁反言重要作為一種判決效率軌制施展感化，用于處理失效判決在既判事項方面的法令效率。此種對禁反言規定的懂得與我國司法機關對禁反言規定的習氣性利用分歧，組成我們對禁反言效能的第一重等待。在年夜陸法系國度，傳統上對禁反言的懂得以老實信譽準繩為依托。禁反言準繩作為老實信譽準繩規范當事人行動的詳細情勢，重要用于消除當事人在訴訟經過歷程中包養網 的牴觸行動。此種對禁反言準繩的懂得合適我國粹界對禁反言準繩的研討視角，組成我們對禁反言效能的第二重等待。由上，分歧國度的訴訟軌制對禁反言的效能作出了分歧的界定，即“消除牴觸行動”的禁反言和實用于“現實認定效率”的禁反言。在我國以後的平易近事訴訟軌制中，應該若何迷信、感性地評價禁反言準繩的兩重效能，切磋分歧的禁反言準繩在我國訴訟機制中完成的能夠性，恰是本文測驗考試處理的題目。
(一)“消除牴觸行動”的禁反言
在年夜陸法系國度依據傳統的禁反言準繩，當事人在訴訟上或訴訟外為某種行動的成果，使對方當事人信任其行動將呈現必定的法令狀況，因此決議其立場。這時只需客不雅下去看當事人的信任是公道的，就應受法令維護。前一個當事人后來不該采取牴觸的立場，變節當事人的信賴而傷害損失其合法好處。[3]
包養網 在年夜陸法系國度，對于行動的禁反言準繩的design包養 ，是繚繞維護對方當事人的信任好處睜開的，由此，能否應該制止某一牴觸行動，重要取決于該行動能否影響了對方當事人的信任好處。詳細而言，禁反言的實用必需知足以下幾個前提。
起首，當事人有牴觸的行動。這是禁反言準繩實用的條件。兩個牴觸的行動凡是產生在前后兩個訴訟中，可是也不消除前一行動產生在訴訟之外。當事人在訴訟法式之外實行的行動，假如可以或許使訴訟中的對方當事人發生有來由的信任，那么，實行該行動確當事人，將遭到禁反言準繩的拘謹。
其次，對方當事人對該行動發生了信任，并實行了響應的行動。在年夜陸法系國度，禁反言準繩的焦點目標在于維護絕對方的信任好處。但是，“信任”作為個別的心坎狀況，很難為外界直接察看。所所以否存在信任，需求法官依據個案的詳細情形做出判定。好比，在繼續人收到把逝世者作為原告的訴狀后，選任了訴訟代表人，請求承襲訴訟。在一、二審法式中親身餐與加入了訴訟，可是在獲得第二審原告敗訴的判決后主意，原告曾經逝世亡，本身所實行的訴訟行動有效。對此，japan(日本)最高法院認定，繼續人全部旅程介入訴訟的行動足以使對方當事人發生信任好處，所以根據禁反言的規則，沒有答應他的主意。[4]對方當事人除了有來由信任牴觸行動以外，還需求依據這一信任，實行響應的行動。好比，在前述案件中，由于繼續人對本身當事人的成分沒有提出貳言，所以對包養網方當事人聘任了訴訟代表人介入了訴訟。之所以請求對方當事人必需曾經基于信任而實行訴訟行動，是由於只要這般，反言方的反言行動才有能夠對對方當事人的好處發生直接的影響，也才幹夠歸入禁反言準繩維護的范圍。
最后，假如答應牴觸行動的存在，將會給基于信任而行動確當事天然成不公正的后果。也就是說，對于基于信任而行事確當事人而言，假如答應反言行動，則他的好處將會遭遇分歧理的喪失。
維護當事人基于信任而發生的好處，是年夜陸法系國度禁反言準包養 繩設置的初志。可是，跟著實際的成長與完美，學者們偏向于多角度地衡量實用禁反言準繩的妥善性。好比，學者以為，關于貫徹維護絕對方對于先行行動的信任能否需要和恰當，在各個詳細案件中，重要取決于同業為牴觸的法式、背叛實體真正的的蓋然性、否認牴觸舉措給絕對方帶來的晦氣益、絕對方應用其他方式接濟的能夠性等外容的綜合比擬權衡。[5]
(二)實用于“現實認定效率”的禁反言
與年夜陸法系的情形分歧，在英美法系國度，禁反言(estoppel)是關于判決效率題目的系列規定，用于處理判決失效后，制止當事人于后訴中對前訴經法院確認過的現實作出分歧的主意。與消除牴觸行動的禁反言規定分歧，實用于現實認定效率的禁反言規定以現實顛末失效判決確以為條件。而消除牴觸行動的禁反言則針對訴訟停止經過歷程中的牴觸行動，與判決能否失效有關。
在英美法系國度，除了判決書主文以外，判決書的現實認定部門也被周全付與了斷定的拘謹力。這一效率是經由過程直接禁反言(collateral estoppel)、司法禁反言(judicial estoppel)規定完成的。[6]
直接禁反言觸及案件重要爭點認定結論的拘謹力。依照今世英美法系國度的訴訟實際與判例，當某一爭點或法令曾經現實審理并被結局性的或有用的判決所斷定，且該斷定對于判決而言是需要的，該爭點在接上去兩邊的訴訟中，具有結局性效率，無論能否基于異樣的訴求。[7]
但是，依照直接禁反言實用前提的規則，前訴的“重要爭點”只能在當事人之間發生斷定的拘謹力，在前后兩訴當事人紛歧致或某一爭點并非案件重要爭點時，則不克不及發生禁反言的法令效率。此時，司法禁反言準繩將避免當事人爭議異樣的現實題目。在美國，司法禁反言曾經為盡年夜大都州法院和聯邦法院采納。
當然，對于司法禁反言實用的前提，卻一向存在兩種分歧看法。以加利福尼亞州為代表的多數派以為司法禁反言的效能在于保護宣誓的圣潔性(the sanctity of the oath)。所以只需當事人已經在前訴中經由過程宣誓的方法陳說了某一現實，無論此種主意能否被法院裁判承認，當事人如在后訴中做出分歧的主意，將不克不及獲得答應。[8]這種不雅點在美國取得支撐的范圍很無限，重要緣由在于不斟酌當事人先前的主意能否取得法院的支撐或能否是以而獲利，嚴厲限制變更訴訟態度，對于當事人而言有掉公允。是以，持相反看法的大都法院將先前勝訴(the prior success)作為實用司法禁反言的條件。依據這一尺度，假如當事人在前訴中的主意被法院采納，則在此之后，為了包管司法法式的完全性(the integrity of the Judicial Process)，當事人不得提出牴觸的主意。[9]
除了上述先容的兩種禁反言準繩以外，英美法系國度經由過程判例法創建包養 了各色各樣的禁反言準繩，法院有時在消除當事人的某一牴觸主意時，甚至并不具體說明其根據了哪一種禁反言準繩，而僅僅是以為“如許是不合錯誤的”。[10]經由過程禁反言的規則，在英美法系國度，法院判決中的認定取得了周全的拘謹力，并以此與年夜陸法系國度的立法構成的光鮮的對照。
依照年夜陸法系國度的實際，判決的效率僅及于判決書的主文。德國《平易近事訴訟法》第322條規則，判決中，只要對以訴或反訴而提起的懇求所為的裁判，有斷定力。由于德法律王法公法明白區分判決主文和現實與法令部門。前訴判決的效率僅及于裁判的主文，對于現實認定的部門，則不以為具有遮斷後果。也就是說“只要法院確認了的法令后果才產生既判力”。[11]japan(日本)在此題目上的規則與德國類似，japan(日本)《平易近事訴訟法》第114條第1款規則：“斷定判決，只限于包含主文之內的內在的事務有既判力。”[12]可見，japan(日本)立法對判決效率的懂得與德法律王法公法簡直一樣，即只要判決書主文記錄的內在的事務具有既判力，包養網 判決書的現實認定部門，沒有拘謹力。japan(日本)的一些學者對于立法中對判決效率范圍的狹小界定提出了質疑，同時司法實行中也確切呈現了由于“既判力范圍僅及于包養網 判決主文”，招致對統一現實在前后兩次訴訟中做出分歧認定的案例。針對這一題目，japan(日本)學者遭到英美法系國度的影響，試圖付與判決的現實認定部門以某種水平的拘謹力。
竹下傳授以為，基于牴觸舉措制止的準繩，前訴勝訴確當事報酬了保持前訴判決所得的好處，而在后訴顛覆本身在前訴所為之談吐，旨在取得其他不兼容的好處或防止取得該好處所必定隨同的晦氣益，為了防止呈現非合法的行動，應以牴觸舉措制止準繩制止行動的產生。竹下傳授以為，制止牴觸舉措應該以具有以下要件為條件包養 。第一，前訴勝訴當事人于后訴主意與前訴判決結論所不成缺的來由相牴觸的現實。第二，勝訴當事人的主意，不用成為條件題目判定的事項，不需成為爭點，亦不需有上訴的能夠。第三，須經當事人引用。第四，若認可拘謹後果反而違背當事人世的均衡時，仍應否定其後果。[13]
在japan(日本)的司法實行中，已有案例表白法院可以以當事人違背誠信準繩為由，消除牴觸的主意。好比，甲把本身一切的衡宇出租給乙運營餐館，后來乙由于資金周轉艱苦，在未告訴甲的情形下把該房產轉租給了A.甲得知此事后以乙和A為配合原告，提起清楚除租約和騰退衡宇的訴訟。對此A提出辯論，稱本身為乙所雇傭的員工，對系爭衡宇并非自力占有而只是幫助占有。甲于是撤回了對A的訴訟懇求，只把乙作為原告，乙對此亦未爭議。此后本案顛末兩審，被告取得斷定失效的勝訴判決。依據該判決甲向法院請求騰退衡宇，并為了包管欠租的付出而拘留收禁衡宇內的動產。這時，A出頭具名向法院主意本身現實上從乙手里轉租了該衡宇并自力地占有，被拘留收禁的動產亦為本身一切，據此而提起了禁止強迫履行的案外包養網 人貳言之訴。關于以前所做的有關“非自力占有而只是幫助占有”的辯論，在法院再三提醒A作出答覆的八個月之后，A才主意是由于那時未向訴訟代表人闡明轉租的現實，代表人有曲解而形成的。法院終極以本案判決採納了A的訴訟懇求，其來由是：“A在前一訴訟中明明曾經被被告作為配合原告訴至法院，因主意本身并非自力占有而只是幫助占有，才借此離開了訴訟并免受判決拘謹。比及判決斷定失效的明天，卻為了免去強迫履行從頭開端主意本身因暗裡轉租而自力占有系爭衡宇。依據誠信準繩，對A這種前后自相牴觸的主意當然不克不及予以承認。”[14]
固然以老實信譽準繩為依據，制止當事人在訴訟中提出牴觸的主意，已為japan(日本)司法機關承認，可是在實用前提方面尚未完成要件化和系統化，法院對該準繩的實用也尚未成為司法實行中的凡是做法。學者普通以為，決議實用該規定前，還需求對實用或不實用禁反言給兩邊當事人帶來的晦氣后果停止好處權衡。假如對方當事人遭到的傷害損失不年夜，或許好處權衡的成果對于言行前后牴觸確當事人過火晦氣，也不該實用該規定。[15]
三、禁反言的效能及能夠發生的負面效應
(一)禁反言的效能
由禁反言在訴訟中的內在的事務與實用前提可見，“消除牴觸行動”的禁反言準繩與實用于“現實認定效率”的禁反言準繩有著分歧的訴訟效能。
消除牴觸行動的禁反言準繩的重要效能在于補充當事人主義之缺乏，完成本質公理。當事人主義的訴訟形式以當事人對法式的充足把持權為特征。但是，盡對確當事人主義卻能夠招致法式因當事人的歹意被濫用。當事人前后牴觸的、反復無常的行動就是罕見的濫用法式的景象。對這種行動如不賜與需要限制，必將要挾到法式的安寧性，同時也會傷害損失司法的同一和威望。是以，為改正當事人主義之缺乏，必需對訴訟法式中當事人紛歧致的行動予以需要的限制，以使膠葛處理的經過歷程加倍有序、司法的威望性更有保證。
同時，當事人主義訴訟形式對于法式公平的誇大也能夠招致本質公理的淪陷。由於假如將訴訟法式的把持權完整委任于當事人，則當事人出于逐利的需求，完整有能夠應用法式的把持權，實行傷害損失對方好處的行動。經由過程禁反言準繩，法院將“信任好處”、“分歧理的傷害損失”等本質性原因作為判定當事人行動能否適當的尺度，使得訴訟法式在情勢公理與本質公理之間求得均衡。這對于平易近事訴訟軌制的安康成長而言，具有非常主要的意義。恰是由於禁反言準繩將增進本質公理作為規定設置的目標，而本質公理能否遭到侵略，離不開諸如“公道信任”、“分歧理傷害損失”、“不合法好處”等裁量性尺度。所以在禁反言實用的題目上，依據個案的詳細情形，由法官依據公正、公理等本質性尺度停止判定，成為禁反言準繩design的典範特征。
對于實用于“現實認定效率”的禁反言準繩而言，其重要效能在于保護法院裁判的穩固性與同一性，保護司法威望，充足進步司法資本的應用效力。在英美法系國度，風聞證據消除規定使得法官在應用先前訴訟材料方面存在著難以超越的妨礙。所謂風聞，依照《美國聯邦證據規定》第801條的說明，是指不是由陳說者在審訊或聽證作證時作出的陳說，在證據大將它供給來證實主意現實的本相。[16]依照這一尺度，假如前訴法院判決中記錄的現實被后訴法院用來證實該現實是真正的的，則此種證據屬于通俗法傳統上應該消除的風聞證據。是以，為了有用應用前訴法院的任務結果，才不得不另辟門路，付與先前判決現實認定結論以禁反言的法令效率。
(二)能夠發生的負面效應
禁反言準繩在補充當事人主義形式之缺乏、均衡法式公理和本質公理的關系、保護法院裁判的穩固性與同一性、保護司法威望方面，施展著不成替換的感化。但是任何事物都具有兩面性，以限制當事人在訴訟中的言行動重要目標的禁反言準繩更莫能外。假如規定設置分歧理或應用不妥，將對當事人的好處包養 甚至平易近事訴訟軌制的安康成長形成極年夜的迫害。是以，對于禁反言軌制的對的懂得必需樹立在對該軌制負面效應充足認知的基本上。總體而言，禁反言準繩能夠發生的負面效應重要包含以下兩個方面。
一方面，禁反言準繩的存在能夠要挾不受拘束訴訟的空間，同時以任務為本位的規定易減輕當事人的訴訟累贅和風險。在競技式的訴訟法式中，當事報酬了完成本身的好處，必定偏向于應用一切可資應用的資本，追求好處的最年夜化。但是，訴訟禁反言準繩卻以任務為本位，對當事人逐利的行包養 動作出明白的限制，甚至以品德的尺度請求之。這無疑限制了當事人不受拘束訴訟的空間，減輕了當事人的訴訟累贅。假如規則不妥，甚至有能夠危及當事人主義訴訟形式的基本。但是，值得我們思慮的是，為安在貫徹禁反言準繩的國度，當事人在訴訟中的安排位置卻并沒有遭到影響?經由過程對履行禁反言準繩的國度的平易近事訴訟法式的微觀考核，我們不難發明，這些國度重要是經由過程禁反言準繩運轉的內部周遭的狀況的構建，為當事人營建不受拘束訴訟的空間，防止該規定的負面效應。好比，《美國聯邦平易近事訴訟規定》第8條d第2項明白答應當事人提出兩項或兩項以上可調換的或猜想型的現實主意。[17]年夜陸法系國度則經由過程準備訴的合并軌制，明白付與當事人在統一法式中提出替換性現實主意的權力。[18]《德公民事訴訟法》答應當事人在不變革訴的緣由的條件下，彌補或更閒事實主意。[19]而在japan(日本)，行動爭辯一體化的結構使包養 得每一次審理期日當事人的主意都具有同質化的屬性，對于法院終極的裁判而言都具有劃一的價值。[20]同時，japan(日本)在實務中亦答應當事人提出假定性的主意。好比答應被告提出“本身對于某物一切權的獲得是基于生意關系，假定不是根據生意而獲得一切權，那么就是根據時效而獲得一切權。”法院在審理假定性主意時，不用根據主意在實體法上的邏輯次序，而可以采用此中易于審理或易于構成判決的主意來做出判決。[21]最后，基于年夜陸法系列國對于爭辯準繩的懂得，即便當事人沒有明白提出的現實主意，可是包養 該現實只需呈現在當事人提交的訴訟材料中，就可以成為法院斟酌的對象。據此，當事人因沒有選擇“對的”的現實主意方面而敗訴的風險被年夜年夜下降。總之，在存在禁反言準繩的平易近事訴訟法式中，立法者曾經經由過程法式的design，使適當事人在停止訴訟時，有充足的機遇選擇最有利于本身訴訟主意。在此基本上規則，當事人在隨后的法式中不得隨便反言，才具有公道性。
另一方面，以“裁量”為特征的禁反言包養網 實用尺度，使得規定實用的成果具有高度的不成預感性。禁反言準繩的存在以均衡司法機關、反言方與對方當事人的三方好處為目標。所以，在禁反言的實用前提中，不成防止地帶有諸如“信任好處”、“不合法的好處”、“歹意”等具有高度機動性的尺度。這些極具彈性的尺度固然為法官依據個案詳細情形機動地實用規定、完成本質公理發明了機遇，可是也使禁反言準繩的實用具有高度的不成預感性。同時，對于以完成本質公理為目標，具有高度彈性的規定而言，規定實用法式的可介入性決議了規定實用成果的合法性。是以訴訟法式能否可以或許為當事人供給充足的介入機遇，以使得法院實用規定的行動處于可控的狀況，也是我們在移植或鑒戒軌制時必需斟酌的原因。
四、禁反言的中國語境
跟著2012年《平易近事訴訟法》的修訂，老實信譽準繩在我公民事訴訟中得以確立。作為老實信譽準繩的主要構成部門，禁反言準繩也遭到了更多的追蹤關心。但是，我國的立法及司法近況能否為該準繩簡直立供給了需要的軌制基本，還需求停止更深刻、感性的思慮。筆者以為，在思慮能否應該引進或若何構建禁反言準繩時，下列四個方面的原因都應該被歸入我們考量的范圍。
(一)能否存在“當事人主義”的訴訟周遭的狀況
經由過程本文前述內在的事務可知，禁反言準繩的存在是以當事人主義的訴訟形式為佈景的。不只這般，當事人主義形式在訴訟中貫徹的強弱水平直接影響并決議了紛歧致的訴訟言行被制止的范圍與強度。這恰是英美法系國度“周全”制止對現實認定結論“反言”的緣由地點。反之，假如沒有付與當事人以充足的法式安排權力，卻對其在訴訟中的言行提出高度的分歧性的請求，則極有能夠搖動當事人主義訴訟形式的基礎。
我國確當事人主義訴訟形式的構建尚處于摸索與測驗考試階段。《平易近事訴訟法》所付與當事人介入、把持法式的權能無限。是以筆者以為，以後我公民事訴訟法式對禁反言準繩的需求并非源于當事人訴訟權力收縮而招致的危及法式的安寧或傷害損失本質公理，而重要源于訴訟法式自己design的分歧理給當事人歹意追求不符合法令好處供給了無隙可乘。基于上述熟悉，我們包養 必需感性評價禁反言準繩在訴訟法式中能夠招致的負面效應。同時應該進一個步驟加大力度平易近事訴訟立法的完美，削減因軌制破綻招致的歹意反言。
(二)當事人能否擁有不受拘束的訴訟空間及可資應用的機動的訴訟手腕
如前所述，東方國度經由過程不受拘束訴辯軌制、訴的準備合并軌制、行動爭辯一體化準繩等軌制design，為當事人在訴訟經過歷程中發揮盤算，周全保護本身的好處供給了充足的機遇，也為司法機關周全深刻地審理案件供給了能夠。恰是在此條件下，一旦刻日屆滿(行動爭辯終止或審前途序停止)，一切在先前途序中被當事人死力主意并成為爭點的現實，都將處于“解凍”狀況，當事人在嗣后的法式中不得提出分歧的主意。是以，可以以為，當事人在訴訟中被付與的充足、不受拘束、機動的訴訟空間為嗣后制止其牴觸的主意供給了合法化的基本。反之，假如當事人在訴訟中缺少感性選擇有利于本身的現實主意的機遇，而在后面的法式中卻被請求不得轉變態度、從頭選擇有利于本身的現實，則對于當事人而言，是不公正的。
我國以後情形是，《平易近事訴訟法》付與確當事人不受拘束訴訟的空間極為無限。訴的準備合并軌制尚未獲得立法與司法包養實行的認同;對于在訴訟中當事人提出的假定性的主意，在實務中也很有能夠被以“懇求不明白”為由採納;對于爭辯主義的實用范圍，立法亦沒有做出明白的規則;曾經在當事人的訴訟材料中顯示，可是未被主意的現實，能否可以成為裁判根據，實行中尚不明白。這使適當事人極有能夠由於沒有選擇對的的主意，而承當敗訴的后果。凡此各種，使得禁反言準繩在我國缺少合法化的基本。該規定的存在很能夠進一個步驟腐蝕當事人不受拘束訴訟的空間，褫奪當事人機動地實行訴訟戰略的權力。
(三)訴訟成果能否具有可預感性
在迷信的平易近事訴訟法式中，當事人預感訴訟成果、感性實行訴訟的才能經由過程軌制得以強化。好比經由過程審前預備法式，不只爭點得以固定，並且當事人對現實的主意、對權力接濟的訴求也得以明白化。據此，當事人將無機會預感訴訟的成果，并調劑其訴訟戰略。同時，完美的法官釋明軌制，也使適當事人在訴訟經過歷程中可以借助個人工作法官的輔助，選擇有利的現實主意。
反不雅我國的情形，由于真正意義的審前途序的缺掉、證據交流流于情勢、當事人的取證權未獲有用保證、原告辯論任務的失等方面的緣由，當事人很難在正式審理法式開端之前，感性地選擇有利于本身的現實主意。訴訟在很年夜水平上成為當事人之間彼此摸索的運動。同時由于缺少完美的關于法官釋明軌制的規則，當事人不得不依附本身的氣力斷定訴訟戰略。最為主要的是，法官心證公然機制不健全、心證公然時光滯后，嚴重影響了當事人對訴訟成果的預感才能，也嚴重制約了當事人感性選擇訴訟戰略的機遇。
(四)當事人與法官對話與交涉的空間能否充足
如前所述，以完成本質公理為目標的禁反言準繩經由過程“公道信任”、“不合法獲益”或“分歧理喪失”等極具彈性的實用前提，付與了法官普遍的不受拘束裁量空間。法官外行使裁量權時，不只需求斟酌若何依據案件的詳細情形說明“公道信任”、“不合法獲益”等組成要件，並且需求在反言方的訴訟好處、對方當事人的信任好處、司法機關的威望、裁判的分歧性等多種好處之間停止衡量、取舍。由于法官外行使不受拘束裁量權時，往往要綜合斟酌多種訴訟表裡的價值和原因，使實體公平與其他訴訟表裡的價值協調共存、有序成長。這使得禁反言準繩的實用不再是一個封鎖的經過歷程，而成為一個開放的空間。
這同時也意味著，對禁反言準繩的實用能否對的很難有客不雅的查驗和判定尺度。是以，該規定實用成果的合法性重要來自于實用法式的合法化和判決成果的公然機制。特殊是請求法式為當事人與法官以及當事人之間的對話和交通供給充足的能夠。正如哈貝馬斯所言，我們不克不及經由過程獨白式的判決來由證實法官在分歧價值不雅之間的選擇具有合法性。司法判決包養 合法性應起源包養網 于司法審理經過歷程中的商談性構造。[22]
但是，我公民事訴訟法式持久受制于權柄主義訴訟形式，法官與當事人之間的溝通機制無論在軌制上仍是在不雅念上，都存在著宏大的障礙。訴訟法式的可介入水平低，使當事人很難無機會對法官行使不受拘束裁量權的成果施加影響。富勒曾指出：“使審訊法式差別于其他次序構成道理的內涵特征在于認可審訊所做決議將對之包養網 發生直接影響的人可以或許經由過程一種特別的情勢餐與加入審訊，即認可他們為了獲得對本身有利的決議而提出證據停止感性的壓服和爭辯。”[23]正由於缺少充足的介入機制，禁反言準繩在實用的合法化題目上，將存在嚴重的妨礙。
總之，我國實際的立法與司法周遭的狀況決議了，禁反言準繩在我國今朝的平易近事訴訟軌制中尚不具有存在的前提。假如貿然引進該軌制，不只不克不及完成設置該軌制的初志，施展該軌制本應承載的感化，反而很有能夠使我公民事訴訟中固有的題目進一個步驟好轉。
五、禁反言—真的需要嗎?
(一)“消除牴觸行動”的禁反言—可以被替換的效能
如前所述，在年夜陸法系傳統的訴訟法實際中，禁反言的重要效能在于避免當事人前后牴觸的行動。所以針對行動的禁反言是禁反言準繩最重要的感化範疇。我國粹界也對禁反言的此種效能寄予厚看，希冀經由過程禁反言準繩消除當事人在訴訟中的牴觸行動，完成法式的安寧。但是，在老實信譽準繩發真個年夜陸法系國度，除了japan(日本)以外，簡直找不到法院經由過程禁反言準繩消除當事人牴觸行動的判例。那么在這些國度以及最基礎未規則老實信譽準繩的英美法系國度，法院是采用何種方式消除當事人的牴觸行動的呢?這些方式能否加倍直接和有用，是我們必需思慮的題目。
當事人在訴訟經過歷程中反復無常的行動直接影響了訴訟法式的安寧及效益價值的完成，是以是列國平易近事訴訟軌制都必需當真看待的題目。國外平易近事訴訟軌制重要根據訴訟行動效率實際或立法，而非禁反言準繩處理此類題目。依照年夜陸法系國度的平易近事訴訟法實際，當事人的訴訟行動可以分為取效行動和與效行動兩品種型。取效行動旨在促使法院或許法院機構做出某種裁判和供給材料對裁判停止闡明。其特征在于，取效行動沒有自力的效率，它們的效率僅僅在于招致具有某種內在的事務的裁判，尤其是判決，只要經由過程該裁判，只要在該裁判中并且只要以該裁判的氣力才會產生效率。[24]罕見的取效行動的類型有懇求、權力主意、現實陳說、進犯防御手腕等等。對于當事人實行的牴觸的取效性訴訟行動，好比，當事人在訴訟經過歷程中提出前后牴觸的現實主意，分歧國度由于平易近事訴訟審理款式的差別，對此采取了分歧的態度。在年夜陸法系國度，非集中化的審理形式使適當事人在訴訟中轉變現實主意的做法在很年夜水平上獲得答應，普通而言只需這種變革產生在法庭爭辯終結前，法院不會以禁反言準繩禁止當事人轉變現實主，她會不會以這個兒子為榮?他會對自己的孝心感到滿意嗎？就算不是裴公子的媽媽，而是一個普通人，問問你自己，這三個意。在英美法系國度，訴訟法式被嚴厲區分為審前途序與審理法式兩個部門，審前途序的重要效能在于構成爭點，搜集證據，是以，立法對當事人在爭點收拾法式后變革現實主意的做法持否認立場。即使不停對制止，也會嚴厲限制變革的前提。好比英公民事訴訟中固然答應當事人在對案件的懂得產生過錯時，修改訴訟文書，可是這種修改必需顛末全部當事人批准，或許在案情陳說向另一方當事人投遞之前修改，或經法院允許并付出修改惹起的訴訟所需支出。[25]總之，對于訴訟經過歷程中當事人牴觸的現實主意，列國立法的立場是，要么明白答應，要么對其存在的前提作出明白規則，而不是經由過程禁反言準繩消除之。我國的情形與年夜陸法系國度相似，修訂后的《平易近事訴訟法》固然付與了審前預備法式收拾爭點的效能，可是，非集中化的審理結構以及機動的訴訟空間的匱乏決議了對于當事人在法庭爭辯終結前變革現實主意的做法不該當盡對制止，而是應該經由過程積極的釋明，消除當事人現實主意中的牴觸，或答應當事人對原有的現實主意停止修改。
與取效性訴訟行動絕對，年夜陸法系訴訟法實際中的與效性訴訟行動是指，在法式之內直接設定某種訴訟效率(訴訟法令狀態)確當事人行動，它有時甚至可以在訴訟之外產生效率。[26]罕見的與效行動包含撤回訴訟、批准對方的行動、貳言、陳說或許宣誓等等。與效行動可以直接惹起訴訟上的法令後果，自行動做出時即產生法令效率，法令沒有規則具有可撤銷或變革前提的，應該不答應當事人私行撤銷或變革。是以不該當也沒有需要徵引禁反言準繩制止之。好比，前述產生在japan(日本)的判例，當事人在被繼續人逝世亡后餐與加入了訴訟，事后又否定其餐與加入訴訟行動的效率，對此，無須根據禁反言準繩，僅憑訴訟行動效率的實際即可消除后一行動。由於當事人先前餐與加入訴訟的行動屬于與效性訴訟行動，自行動作出時產生法令效率，法令沒有規則該行動可以撤銷或變革的，當事人欲以之后的行動撤銷或變革先前行動是不該被答應的。與經由過程禁反言準繩消除牴觸行動的做法比擬，訴訟行動效率規定具有顯明簡直定性和可預感性，同時也下降了法官實用規定的難度，其上風不言而喻。
那么，對于平易近事訴訟法明白規則，可以變革或撤銷的訴訟行動，能否可以以禁反言為由而限制當事人變革呢?對此我國很多學者以為，禁反言準繩應該具有如許的效能。[27]好比前文提到，有學者以為對于原告女。蘭。找一個合適的家庭的姻親可能有點困難，但找到一個比他地位更高、家庭背景更好、知識更豐富的人，簡直就是如虎在辯論期屆滿前不提交辯論狀，而在開庭審理時列席并辯論，或當事人兩邊已在調停協定上簽字，在調停書投遞時又反悔的，應該答應法院徵引禁反言準繩，禁止當事人撤銷或變革先前行動。對此種不雅點，筆者不克不及認同。對于牴觸行動的禁反言，其實用的條件前提是當事人之間存在“信任關系”，一方基于對對方當事人行動的信任而實行了響應的行動后，對方實行了相反的行動，則侵略了信任方當事人的信任好處。但是，假如法令明白規則當事人在實行先前行動后可以撤銷或變革該行動，那么對方當事人就沒有來由主意“信任好處”，也就不克不及經由過程禁反言準繩制止當事人實行牴觸行動;同時，也許更為主要的是，基于我國今朝當事人法式把持權缺乏，司法權強勢運轉的近況，對于《平易近事訴訟法》明白付與當事人可以行使的權力，假如答應法院以禁反言準繩請求之，則勢必進一個步驟壓制當事人的訴訟空間，甚至要挾成文法的基本性位置。
由上可見，禁反言與老實信譽準繩項下的其他準繩比擬，其要處理的題目具有必定的特別性。老實信譽準繩下的“制止訴權濫用準繩”、“制止以不合法手腕構成有利于本身的訴訟狀況”等準繩的重要目標在于消除一個情勢符合法規、目標不誠信的訴訟行動，而禁反言欲處理的是前后兩個牴觸訴訟行動的效率的題目。[28]我們根據立法的明白規則以及有關訴訟行動失效、變革、撤銷的規定，就可以妥當地處理此類題目，而這種處理計劃較之于禁反言準繩而言具有更強的穩固性、可操縱性和可預感性。在此題目上，禁反言顯然不只是“沒有需要的”，也不是“更好的”處理計劃。這也恰是為安在貫徹“強”當事人主義訴訟形式的英美法系國度，固然沒有老實信譽準繩，法官卻仍然可以禁止當事人的牴觸行動的緣由。
(二)“針對現實認定效率”的禁反言—老實信譽準繩不克不及蒙受之重
在英美法系國度，禁反言重要感化是付與判決的現實認定結論以斷定的拘謹力。這種對于禁反言的懂得在很年夜水平上影響了japan(日本)禁反言準繩的成長標的目的。在japan(日本)，大都關于禁反言的判例都是針對當事人在前訴判決失效后，于后訴中主意與前訴現實認定結論分歧的“現實”的情形。
對此筆者以為，針對當事人牴觸行動的禁反言與針對判決現實認定效率的禁反言不只在效能、感化對象方面分歧，並且其根據的法理基本也是完整分歧的。對于行動的禁反言，以當事人存在的“信任好處”為基本，而對于信任好處的判定是由法官依據個案詳細情形不受拘束裁量的，是以規定實用的成果極具彈性。可是對于判決現實認定結論的效率題目，則重要以判決的效率實際為基本，軌制的design方面加倍尋求實用成果簡直定性可預感性，而非保護當事人的“信任好處”。假如寄希冀于經由過程禁反言準繩處理判決的現實認定效率的題目，思緒只要兩個：要么使判決效率規定屈服于“信任好處”的約束而無法充足、周全地成長;要么重整旗鼓，創設一個貼著“禁反言”標簽的判決現實認定效率規定。現實證實，japan(日本)法院固然偶然實用禁反言準繩付與前判現實認定以拘謹力，可是這種做法的妥善性并非是沒有爭議的。並且法院在如許做時，現實上曾經完整擯棄了對于“信任好處”的依靠，與傳統的禁反言準繩在效能、實際基本、實用前提等方面簡直沒有任何雷同之處。
我公民事訴訟軌制在判決效率的題目上與年夜陸法系國度具有較多的個性，即既判力僅及于判決書的主文，判決書的現實認定部門沒有既判力。可是，這并不料味著法院的現實認定結論不具有任何法令效率。最高國民法院《關于平易近事訴訟證據若干題目的規則》第9條第4項規則，已為國民法院產生法令效率的裁判所確認的現實當事人無需舉證證實。也就是說，我公民事訴訟軌制是從證據法角度懂得判決書的現實認定效率的，這類現實屬于我公民事訴訟中的免證現實。但是令人擔心的是，該條第2款規則，當事人有相反證據足以顛覆先前失效判決的現實認定結論的，后訴法院可以從頭認定現實。據此，在實行中確切存在當事人的主意在第一次訴訟中顛末裁判后，在第二次訴訟中提出了“充足”的證據，證實前訴主意的現實不真正的，試圖取得雙厚利益或使底本被否認的主意獲承認的能夠。是以，看似確有需要經由過程禁反言準繩，消除當事人的牴觸主意，完成本質公理。那么，基于此目標而design的禁反言準繩將使前判的現實認定結論成為無法辯駁的現實。如許做與我國不充足的現實審形式、較低的包養 審級軌制、法院裁判東西的品質有待進步的近況能否吻合是有待進一個步驟論證的。[29]同時，筆者經由過程調研發明，在我國的司法實行中，現有的實用禁反言準繩消除當事人與前訴分歧的現實主意的案件中，法院都是在經由過程查詢拜訪取證、審查證據認定前訴的現實認定結論沒有過錯的基本上，再宣布“禁反言”，不采納當事人新的現實主意。[30]筆者以為，在這些案件中，即便沒有禁反言準繩，依據舉證義務、證實尺度的規則，法院亦可以消除后訴牴觸的主意。在筆者的調研范圍內，尚未發明當事人在后訴中提出的證據足以證實前訴的現實認定的結論過錯時，法院經由過程“禁反言”的規則，消除當事人新的現實主意的案例。這一景象能否可以闡明經由過程禁反言準繩處理判決書的現實認定的效率的題目不只有“年夜題小做”的嫌疑，並且也與我國現階段的立法、司法周遭的狀況以及司法實行的實際需求不符?
筆者以為，在判決書的效率的規則方面，我國立法及實際研討的思緒與年夜陸法系國度有較多的個性，即判決的既判力及于判決書的主文，而對于判決書的現實認定的效率，重要經由過程證據軌制加以處理。這就決議了，我們對于判決的現實認定效率的規定的design，應該與判決的既判力規定處于一個同一的實際系統與軌制框架下。禁反言準繩很難擔當這一沉重而復雜的任務。
綜上所述，我國今朝的立法與司法周遭的狀況并沒包養 無為禁反言準繩簡直立供給需要的基本。無論英美法的“實用于實事認定效率”禁反言，抑或年夜陸法的“消除牴觸行動”的禁反言，在我國今朝的訴訟軌制中均缺少實際的保存泥土。同時，禁反言在訴訟中的效能也并非完整不成或缺。在以後的軌制周遭的狀況下惹人禁反言準繩不只是分歧時宜的，並且很能夠由於沒有實用的實際的需求而淪為一紙空文。
【作者簡介】
紀格非，中國政法年夜學副傳授，法學博士。
【注釋】
本文系“2011打算”司法文明與協同立異中間和司法部國度法制與法理研討專項義務課題“醫療膠葛訴訟外處理機制研討”(項目號12SFB5029)的階段性研討結果。本文的完成得益于餐與加入由河南年夜學法學院主辦的“第二屆中公民事訴訟法青年論壇”的王亞新、郝振江、趙秀舉、林劍鋒同等仁的指導。本文的部門日文材料由河南年夜學法學院郝振江副傳授供給，作者對他們賜與的忘我輔助表現真摯的感激。
[1]拜見以下判決：(2011)京二中平易近終字第04059;(2包養網 010)長平易近二(商)初字第1733號》;(2012)滬一中平易近二(平易近)終字第1799號;(2009)滬一中平易近三(商)終字第5號;(2011)粵高法平易近一申字第3151號。
[2]拜見杜丹：《訴訟誠信論》，法令出書社2010年版，第160-165頁;張家慧：《當事人訴訟行動法令研討》，中公民主法制出書社2005年版，第170頁。
[3][日]兼子一、竹下守夫：《平易近事訴訟法》，白綠鉉譯，法令出書社1995年版，第79頁。
[4][日]兼子一、竹下守夫：《平易近事訴訟法》，白綠銥譯，法令出書社1995年版，第79、80頁。
[5][日]中野貞一郎等主編：《新平易近事訴訟法課本(第3版補丁版)》，有斐閣2007年，第181頁。
[6]除了直接禁反言、司法禁反言以外，在英美法系國度針對判決現實認定效率的禁反言準繩還包含“衡平禁反言”、“準禁反言”規定。后兩種禁反言準繩實用于“爭點”以外的現實，在實用前提方面與司法禁反言有所差別。
[7]拜見紀格非：《“爭點”法令效率的東方樣本與中國途徑》，載《中法律王法公法學》2013年第3期。
[8]Morris v. California. 966F. 2D448.453 (9th) Cir.1991.
[9]Rand G. Boyers， Comment， Precluding Inconsistent 包養網 Statements: The Doctrine of Judicial Estoppel， Nw. U. L. Rev.1986 (volum80)，p. 1244.
[10]Ashley S. Deeks， Raising the Cost of Lying: Rethinking Erie for Judicial Estoppel， 64U. Chi. L. Rev. 873(1997)。[日]高橋宏志：《平易近事訴訟法—軌制與實際的深層剖析》，林劍鋒譯，法令出書社2004年版，第328-332頁。
[11]包養網 [德]漢斯-約阿西姆·穆澤拉克：《德公民事訴訟法基本教程》，周翠譯，中國政法年夜學出書社2005年版，第326頁。
[12]白綠鉉編譯：《japan(日本)新平易近事訴訟法》，中法律王法公法制出書社2000年版，第64頁。
[13][日]竹下守夫：《判決來由中判定與誠信準繩》，載《山木低廉甜頭師長教師還歷留念—實體法與法式法的交織(下)》，japan(日本)有斐閣 1978年版，第95頁以下。轉引自胡軍輝：《平易近事既判力擴大題目研討》，中國公安年夜學出書社2011年版，第110頁。
[14]王亞新：《我國新平易近事訴訟法與老實信譽準繩—以japan(日本)平易近事訴訟立法顛末及司法實務為參照》，載《比擬法研討》2012年第5期。
[15]王亞新：《我國新平易近事訴訟法與老實信譽準繩—以japan(日本)平易近事訴訟立法顛末及司法實務為參照》，載《比擬法研討》2012年第5期。
[16]在通俗法中，風聞所包含的內在的事務更為普遍，除了審訊或訊問時作證的證人以外的人的行動表述外，書面的意思表現或有興趣有意地帶有某種意思表現的非說話行動都是風聞。拜見[美]喬恩·R.華爾茲：《刑事證據年夜全》，何家弘等譯，中國國民公安年夜學出書社1993年版，第81頁。
[17]Federal Civil Judicial Procedure and Rules， Thomson Reuters 2010，82，83.
[18]訴的準備合并是指被告斟酌到其所提起之懇求有能夠一舉缺乏或許來由不克不及夠成立，而同時提起分歧的他懇求，以備第一位懇求在理由時，請求就他懇求停止裁判。拜見張永泉：《平易近事之訴合并研討》，北京年夜學出書社2009年版，第28頁以下。
[19]謝懷栻譯：《德意志聯邦共和公民事訴訟法》，法令出書社2001年版，第63頁。
[20]拜見段文波：《一體化與集中化—行動審理方法的近況與將來》，載《中法律王法公法學》2012年第6期。
[21][日]高橋宏志：《平易近事訴訟法—軌制與實際的深層剖析》，林劍鋒譯，法令出書社2004年版，第375、376頁。
[22][德]哈貝馬斯：《在現實與規范之間》，童世駿譯，唸書·生涯·新知三聯書店2003年版，第273頁。
[23][日]棚賴孝雄：《膠葛的處理與審訊軌制》，王亞新譯，中國政法年夜學出書社1994年版，第256頁。
[24][德]羅森貝克等：《德公民事訴訟法》，李年夜雪譯，中法律王法公法制出書社2007年版，第431頁。
[25]沈達明、冀宗儒編著：《1999年英國〈平易近事訴訟規定〉詮釋》，中法律王法公法制出書社2005年版，第172、173頁。
[26]沈達明、冀宗儒編著：《1999年英國〈平易近事訴訟規定〉詮釋》，中法律王法公法制出書社2005年版，第434頁。
[27]拜見杜丹：《訴訟誠信論》，法令出書社2010年版，第160-165頁;張家慧：《當事人訴訟行動法令研討》，中公民主法制出書社2005年版，第170頁。
[28]拜見李刕思;《再論老實信譽準繩的類型化—以傳統抽象概念思想為參照》，載《東北政法年夜學學報》2013年第5期。
[2包養網 9]拜見紀格非：《“爭點”法令效率的東方樣本與中國途徑》，載《中法律王法公法學》2013年第3期。
[30]拜見以下判決：(2011)京二中平易近終字第04059;(2010)長平易近二(商)初字第1733號;(2012)滬一中平易近二(平易近)終字第1799號;(2009)滬一中平易近三(商)終字第5號;(2011)粵高法平易近一申字第3151號。
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